从上市公司非流通股转让看《公司法》《证券法(2)

　　“中国证监会重申《公司法》、《证券法》确立的关于上市公司股份转让的基本原则，即股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行；经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所。”

　　由此看来，证监会规范上市公司非流通股转让事出有因。然而，将上市公司非流通股转让活动约束在证交所，是否有法律依据呢？

　　在回答这个问题之前，有必要明确两个概念——场内交易和场外交易。

　　通说认为，股票交易根据交易场所的不同，分为场内交易和场外交易。场内交易是指由证券交易所组织的集中交易市场中发生的股票交易；而场外交易是指不通过证券交易所进行的股票交易。这里的“场外”指的是证券交易所之外。广义的场外交易市场主要包括店头市场（也称柜台交易市场）、第三市场（在店头市场上从事上市股票交易的市场）和第四市场（投资者不经过证券商直接进行交易的股票交易市场）。[4]

　　依照这种概念定位，学者们对场内交易和场外交易进行了进一步的分析：就交易场所区分，场内交易市场通常是有形且相对局限的，而场外交易市场则是无形且相对无限的；就交易机制来说，场内交易市场采用的是集中竞价[5]的方式，而场外交易市场采用做市商制度或一对一协商交易制度；就交易股票而言，场内交易市场交易的股票是依法获准上市的股票，而场外交易市场交易的股票却并不以此为限，上市公司和非上市公司股票均可进行场外交易；就交易参加者来说，场内交易市场的参加者必须办理一定的手续，如开户、在账户内存入一定的交易保证金等，而场外交易市场的参加者并不受此限制；就交易时间来看，场内交易市场的交易时间相对固定，而场外交易市场的交易可偶然发生；就证券交易成本而言，场内交易市场的股票成交价格包含了佣金等，因而成本较高，而场外交易市场的股票交易价格一般按净价交易，因而有利于降低交易成本……有人甚至得出了“场外交易是股票交易的初级形态，场内交易市场是股票交易的高级形态”的结论。[6]

　　综合来看，由于受限于当时的研究水平，学者大多对股票市场的了解程度不够，其后随着研究的进一步深入，学界逐步对以上的概念界定和分析提出种种疑问[7].不过尽管如此，因循对场内交易和场外交易的思维定势轮廓，却可以发现立法者在是否发展场外交易的问题上存在颇多顾虑，以至于这些顾虑最终导致理论界和实务界对相关法条出现了理解上的差异。

　　二、一字之差：证券交易所和证券交易场所

　　《公司法》第144条规定，“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。”这即是股票市场管理层规范上市公司非流通股转让的主要依据之一。

　　《关于规范上市公司非流通股协议转让活动的通知》规定，“经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所。”《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》第二条规定，“上市公司股份转让必须在证券交易所进行