不动产登记制度的价值分析和路径选择(2)

在德国模式下，国家赋予登记以公信力，所以，登记机关对登记进行实质审查，登记成为物权变动的生效要件，未经国家登记机关的审查确认，当事人之间的物权不会发生变动。表面上看，国家机关的审查和登记可以决定物权的变动。国家通过登记控制了物权的变动，当事人如果想实现物权的变动，必须满足国家设立的强制条件，比如，必须在登记时向登记机关、提交政府机关的批准书，如建筑法19条或者土地交易法第2条规定的批准书。还要提交税务机关关于土地购置税的清结证书，以及乡镇不行使建筑法24条规定的先买权的豁免证书。[9]但是，由于物权行为理论，德国法在保持实质审查主义的同时，有力的坚持了私法自治的原则，避免了国家对私生活的过分干预。这主要表现在：

首先，严格地讲，登记行为作为一个整体，是当事人所实施申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合，[10]我们完全可以将登记行为分而划之，将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件，而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查批准行为同等对待，认定为物权行为的生效要件。[11]因此，根据物权行为理论，物权的变动来源于当事人物权变动的合意，从而使当事人的意志成为物权变动的效力源泉。即使登记机关没有登记在册，只要当事人的物权合意已经达成，并且以法律规定的方式——登记申请表现出来，此时实际上就已经发生了物权变动，即使后来权利人的处分权发生变化，比如权利人破产或者被强制执行，导致处分权受限制或丧失处分权，都不会影响物权变动的效力，除非后来经过审查物权变动的申请被驳回。[12]这一点是物权变动自由的基础。

其次，既然把登记申请作为一种物权行为，而物权行为又是对债权行为的履行行为。那么，未经登记申请的情况下，就不存在物权行为无效的情形，而只能说是物权行为不成立或者不生效。当事人因此有了补办登记的自由，而不能径直把未登记的行为视为无效。因为，在这里，无效和不生效是有着截然的区别的。不生效是行为欠缺成立要件或者生效要件的问题，此要件可以弥补。而无效则意味着国家对该行为的否定性评价。所以，在法律规范上，如台湾民法典第758条规定，不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。这种登记的补办权为当事人提供了重要的选择自由。