中日韩三国民法现代化道路之比较(2)
2017-08-12 06:49
导读：民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性
民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贯权”、“留置权”、“质权”、“抵挡权”等8种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这8种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干种物权。此外，关于习惯法上所承认的物权是否具有成文法上的对等效力则存在着争议。[11]关于物权的变动，韩国民法典仿效德国民法典的立法例，采用形式主义，承认物权行为理论。债权编由总则1章和契约、事物管理、不当得利、不法行为等分则4章组成。亲族编由总则、户主与家族、婚姻、父母与子、后见、亲族会、扶养、户主承继等8章组成。相续编由相续、遗言、遗留份3章组成。
将韩国民法典与日本民法作一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贯权（类似于中国的典权）被明文载人民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。
诚然，韩国民法典并非原样照搬日本民法典、中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，而是带有一些自身特色。最能体现其自身特色的当属家族法。史尚宽曾指出：“韩国1958年2月制定公布之新民法，关于亲属仍多带有东方的色彩。”[12]
二、法典驱动主义
在东亚三国的民商法现代化的进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，韩、中两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。尽管现代化的效果大不相同，但单就过程而言，这三国却有着许多共同之处。其中最为鲜明的特点，可概括为外力驱动和民法典驱动，这里专门谈谈法典驱动主义。
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法典驱动主义亦称“民法典情结”。这种模式最初是由日本人开创的，其后中韩两国竞相效法。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造成的后果。有学者将法制现代化分为“内源性”和“外源性”两种模式。所谓“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。”欧洲法律的现代化过程即属于这种模式。与此相对应，所谓“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和
政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。”[13]该学者进而指出：“法制的基本要素是法律规范、法律程序和法
