论我国商法体系的建构技术(1)(2)
2017-08-13 01:30
导读：20世纪初的法典化运动最终又选择了仅制定《民法典》和单行商事法律，抛弃《商法典》模式的“民商合一”体制。意大利、荷兰、斯堪的那维亚诸国，以
20世纪初的法典化运动最终又选择了仅制定《民法典》和单行商事法律，抛弃《商法典》模式的“民商合一”体制。意大利、荷兰、斯堪的那维亚诸国，以及魁北克，先后放弃了“民商法的二元观念”，转而采取了“单一民商法”的法律制度。尤其是意大利实现了私法的高度一体化，形式上的统一与实质上的统一相等。 [6]5民商合一体例具体又有两种表现形式：（1）编纂形式与实质完全统一的民法典；（2）将商事法律的一般性规范纳入民法典，并以民法典统领商事单行法。 意大利民法属于第一种体例。该法典第四编“各类契约”含有代理、居间、寄存、往来帐户、银行契约、保险、信托、有价证券等商行为；第五编“劳动”，其中第二章，“企业劳动”分别规定了一般企业（第一节），农业企业（第二节），商事企业与其他应登记的企业（第三节）；第三章，自由职业；第五章，公司；第六章，合作社和相互保险社。该法典共六大编，2969条，体系宏大，内容庞杂。
俄罗斯与我国台湾地区的私法则属于第二种体例。旧中国制定民法典时，1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后，由中央
政治会议第183次会议决议交付立法院通过，确立了“将民商订为统一法典，其不能合并者则分立单行法”的原则。同年11月5日，立法院按民商合一体制完成《民法债权篇》，把商法总则中的经理、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权篇》。随后，陆续制定《公司法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》和《信托法》等商事单行法。
这一体例巧妙地解决了私法的统一性与商法的独立性问题。它即可用民法中的基本原则和适用于商事组织和交易的一般性规范，如意思自治、诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用原则，去统率商事单行法。将民事法律规范的原则性、普适性及稳定性与商事法律规范的特殊性、灵活性及适时变革性紧密地结合在一起。由此说明了，商法典的存在和商法的独立性并不是同一问题，另一佐证是瑞士法律，虽没有特别的《商法典》，但仍然区分一般性的民法和商法。 [1]8 （三）单行法形成的商法体系
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 英美的普通法适用以整个私法领域，而且不存在商事合同与民事合同的区别。尽管普通法是一种不成文的判例法，判例法之外根本不存在形式意义上的商法，但是却存在各个领域的商事单行法，如公司法、商业银行法、票据法、证券法、破产法、保险法等。虽然美国1952年由全国统一州法委员会和美国
法学会公布了《统一商法典》，这部法典根本不是大陆法系理念上的商法典，也并非完全意义上的商法典。它所涉及的主要是与货物买卖联系密切的各类商务交易，对商法的不少内容并无规定。 [⑤]“法典可能是统一的，但并不完整，它要求我们求助于普通法去填补空白。” [7]7因此，它很难独立使用。《美国统一商法典》与其说它是一部完整法典的编纂，不如说它是一次为了解决美国州际之间商事法律冲突，改采统一成文立法形式的一次成功的尝试。 日本学者松波仁一郎早在86年前，面对私法二元体制国家的商法典结构中的商行为规范渐渐吸收于民法，海商、破产法律规范应排除于商法之外，票据法从未入于德国商法典这种窘境，就曾断言：“是则商法至于分解消灭，而多数之规定入于民法。其特殊之者，则为公司法，票据法，海商法，保险法等而存在，此于将来殆可为预测者。” [8]12商法随后的发展境况不幸被其言中。以德国为例，100多年的商法历史，事实就是一部商法典衰败的历史。在这一过程中我们能够发现一份被视为商法典衰败的证据的“损失”表。商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法。 [9]93由此，我们可以得出结论商事立法单行化似乎已成为一种世界性的发展趋势。 （四）三种商事立法模式的比较优势
三种商法体系的建构模式在追求私法的价值理念上并不存在差异，在商法的现代化进程中，随着人的商化和商化的人，这一社会化发展趋向，生产部门与商业部门的进一步融合，民法是普通的私法，商法是特殊的私法的观念日益强化，任何立法表现形式都无法否定商事法律规范的独立性。不同的商事立法模式所体现的仅仅是商事法律体系建构技术的差异。 虽然“法国法律的现状并非产生于逻辑的先验推理，而更多是历史发展的结果” [1]12，但是，不可否认这种存在本身也是一种立法技术的选择。1807年的商法典直到2000年才被新的商法典取而代之，旧商法中只有极少的条文被新商法所吸收 [⑥]。在它实施了192年之后，只剩下一些断断续续的分散的条款或者过时的条文。破产法、海商法、公司法已经脱离商法典，许多内容以商事单行法的方式保留在商法典之外。有关商事公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律，均未正式编入商法典。法国现行商法典编排体例为：第一编，商人；第二编，商业会计；第三编，公司（被1966年《商事公司法》废除、取代 [⑦]）；第四编，商业注册（被1958年的法律废除和取代 [⑧]）；第五编，商业交易所、证券经纪人和居间商 [⑨]；第六编，质押和行纪商；第七编，商行为证据；第八编，汇票和本票；第九编，时效。实际上法国现行商法较之于1807年的《商法典》仅剩下商事总则部分保留下来的189个条文。在德国，票据、银行、保险、破产、有限公司等内容历来就不是《德国商法典》的组成部分，1937年《股份法》的颁布使股份有限公司与股份两合公司脱离《商法典》调整。德国《商法典》将“商人”的外延仅限定于商个人，其第1条（1）规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。”商事组织被拒斥于商人的范畴之外，这显然无法适应现代社会开展商事活动的组织特征和实际需要。无奈之下，又于第6条补充规定：“有关商人的规定也适用于商事组织。”由于绝对地强调商人的身份，德国学者认为真正狭义的商法仅包括《商法典》的一部分，即第一编“商人的身份”和第四编“商行为”。他们认为很多如今在商法中调整的问题，实际上或者应当在民法中找到其恰当的位置；认为商号是纯民法的规范，因为它是特殊的名称权的规定，关于商号的监管应当在反不正当竞争法寻找体系化的位置；往来账目接近于纯粹的民事法律；代理商、居间商、行纪人、货运承运人、运输代理人以及仓储营业人规定的适用，商法典已不要求以商人身份为前提条件。由此来看，固守狭义的商法观念似乎走向穷途末路，难怪这些学者得出了当今商法的实质内容趋于萎缩的悲观结论。由于剩余的正直的商法内容实在不多，以至于人们是否还有足够的基础让一部独立的商法典仍然存在产生强烈的怀疑。 [1]15-20 共4页: 1 [2] [3] [4] 下一页 论文出处(作者):
