论宪法学的根本方法——兼从法理学方面的追究(6)
2017-08-13 02:56
导读：(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及的自由，即所谓的近代宪法
(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]
(3)权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。
以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓“自由国家”或“夜警国家”的理念，完整地反映了近代市民与国家的二元对峙结构。但在进入宪法时期之后，这些原理的具体则出现了一定的变迁，主要表现在：(1)国民主权走向人民主权、[46](2)社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变、以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家”、“福利国家”的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。
对于上述诸种变迁的许多要点，当今宪法学界早已耳熟能详，故而在此不再赘言。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的Police Power加诸限制的“实质性正当程序”又有所复苏；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现了“规制缓和”的动向；[48]而今日所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。
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“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家——即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家)，宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，因此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家”式的宪法价值，所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的“后现代宪法”现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸讳言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择，而直陈其面的复杂选项有：
第一种：跃进式的取向，即跳跃“近代”而直接进入“现代”；第二种：阶段论式的取向，即先“近代”而后“现代”；第三种：理性主义取向，即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。
