中国民法典制订的宏观思考(2)

二、关于外国法的借鉴与吸收

英美法是以判例法为其存在土壤的，我国既然采取民法典这种大陆法模式的立法体例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就从根本上失去了采取英美法的可能；但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，这样，吸收一些英美法的先进制度、规则不仅可能，而且必要。因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。

从世界趋势来看，大陆法和英美法不是水火不相容。在一些国际统一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范，以取长补短的办法结合了起来。我们也不否认，二战后一些国家和地区，尤其是东亚一些国家和地区，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越来越多的影响，如日本、韩国和中国台湾。

从我们国家情况来看，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，并不限于仅仅采用某些个别英美法制度。如果说，1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典的主要争论可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。

民法通则在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保（保证）放在债权（保证合同）中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局，并把美国《动产担保交易法》的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。台湾的作法是在大陆法的原有物的担保和人的担保严格划分的基础上，又另外通过一部完全仿效美国的单行法——《动产担保交易法》。我们在制订民法典时又将如何呢？是继续保留担保法作为单行法呢？还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢？或是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢？或是像台湾那样，既保留大陆法的法典传统模式，又辅以完全英美法模式的单行法呢？这是一个需要认真解决的问题。

再一个例子就是代理制度。代理制度也是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理。而英美法的代理概念则更加广泛，除直