欧盟习惯法中的比例原则 — 德国法的贡献(2)
2017-08-15 03:03
导读：二、比例原则的适用 比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立
二、比例原则的适用
比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则，也即，没有立法者所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义，使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发
政治上的变故或人治式的改革。那幺立法者又是如何给予这种空间呢？
一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况，难以成功地将所有一切迫切的实现法律问题加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任务并不是今天就把将来可能出现的法律问题规范化，而是解决现实的，迫切需要的，已出现征兆的问题，因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那幺就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求 。
对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中，他就给予行政机关相应的“自由空间”。既使在条件设定中，倘若事实构成的前提符合，其法律后果也不是绝对的，可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中，法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的，非典型的情况下又有其空间。在“可以”“允许”“有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅规定一定的法律目的与手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因” ，“在严重情况下“ 等措词。这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解释。
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总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性，立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间“， 然而法官，律师，检察官及其
