威慑刑的理性反思(2)

　　有效必罚的动刑理性建立在这样的命题之上：凡是可以遏制犯罪的刑罚都可用以遏制犯罪。与此相适应，动刑的随意性在所难免，具体表现为法外动刑与株连无辜。受凡是有效的刑罚都是可以动用的刑罚这一命题的主宰，威慑时代的动刑实践自然不愿让制刑的立法所束缚。因此，在立法所确定的方法被认为不足以遏制犯罪即不具有充分的威慑力之时，动用虽不为法律所确认但被认为有效的刑罚，便成为合理的必然。至于株连无辜，更是威慑时代世界各国刑罚所通用的动刑准则。之所以如此，是因为株连无辜可以强化刑罚的效果，增强对犯罪的社会控制，有利于实现遏制犯罪的目的。

　　（三）配刑的表征

　　在刑罚的分配上，威慑刑与报复刑迥然对立，完全摆脱了刑害对称的同害报复规则而奉行刑恶相当与刑需相应相结合的配刑理性。

　　与以主观恶性之有无被作为动刑的决定性根据相适应，威慑刑以主观恶性的大小作为刑罚之轻重的主要决定因素之一。犯罪动机、目的如何与罪过形态等表明主观恶性程度的因素，被作为配刑轻重的重要根据，而犯罪人有无影响其主观恶性大小的情节，也相应地影响着量刑的轻重。

　　鉴于主观恶性既是犯罪的渊源，又是犯罪之可控性的决定因素，在据恶配刑的同时按遏制犯罪的需要配刑，即以发挥刑罚的威慑功能的需要决定刑罚的轻重，自然而然地被奉为配刑的又一具有决定性意义的理性。刑罚的轻重与刑法的保护对象所需的保护力度相适应、广用重刑与轻罪重罚便是这种刑需相应的配刑理性的体现。

　　就刑罚的轻重与刑法的保护对象所需的保护力度相对应而言，威慑时代配刑的轻重与刑法所保护的对象的价值大小具有等比对称关系。其最明显的标志便是侵犯君权、皇室与皇族的犯罪被视为最严重之罪，因而被配之以最严厉的刑罚。就广用重刑而言，由于在观念上，刑罚的威慑效果被认为与刑罚的轻重成正比，即刑罚愈重，其威慑作用便愈大，威慑刑与重刑具有天然的血缘关系，后者是前者的必然产物，甚至于将两者同日而语也未尝不可。相应地，滥用死刑与体刑便成为威慑时代刑法的鲜明特点。就轻罪重刑而言，基于对刑罚愈重威慑效果便愈大的确信，配刑必然奉行“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来的”重刑威慑主义。中国隋朝有“盗边粮一升以上斩”见诸刑律，德国喀罗林法有凡入室行窃者，不论所得多少均处死刑的规定，如此等等，便是轻罪重刑的明证。

　　（四）行刑的表征

　　在刑罚的执行上，威慑刑之最明显的表征是公开恐怖性。这是因为，以公开的方式行刑，可以使受刑人的恶性昭之于天下，以示道德谴责，符合以刑报恶的规定，是主观责任制的必然产物。而以恐怖的方式公开行刑，可以最大限度地发挥刑罚的威慑功能，符合以刑制罪的规定，是威慑主义的必然产物。在威慑时代，中国历代刑法中均有弃市与枭首之刑。弃市即在闹市执行死刑，其公开性不言而喻，其恐怖性昭然若揭。枭首即斩下人头，高悬于木杆上示众，其意在恐怖，显而易见。在中世纪的英国，死刑执行日被定为假日，以便全体公民有幸一睹。