论民法与商法的理性品格(2)

在民商法域，维系平等主体之间权利义务平衡、经济秩序稳定的纽带是种种纷繁复杂的社会关系，这些社会关系经法律的确认、调整和保护即为民商事法律关系。在民商合一的立法体例下，平等主体之间的权利义务关系不作民事与商事的严格区分，由民法典、民事特别法调整。例如，瑞士就把商事规定于《瑞士民法典》的债编。在民商分立的立法体例下，由于存在民法与商法的立法分野，商事关系便作为独立于民事关系的社会关系由商法专门调整。如何确定商事关系并使之与民事关系相区分，遂成为民商分立的基准。鉴于商事关系的突出特征在于商人和商行为，因此，采用民商分立制的国家，分别选择了不同的立法标准，主要表现为客观主义标准、主观主义标准和折衷主义标准。

凡客观主义标准者，立法在确定商事关系时，着眼于商事关系的客体——商行为。即法律首先规定何种行为为商行为，凡因商行为发生的社会关系均为商事关系，至于实施此种行为者是否商人、是否进行商事营业，立法并不特别关注。此种立法体例代表为《法国商法典》。

凡主观主义标准者，立法在确定商事关系时，着眼于商事关系的主体——商人。立法明确规定商事关系的主体必须为商人，凡商人营业时进行的行为都是商行为，商人基于商行为而发生的社会关系才是商事关系。反之，如果行为主体不是商人，则因行为而发生的平等主体之间的社会关系就不是商事关系而属于普通民事关系，由民法规定和调整。此种立法体例代表为《德国商法典》。值得注意的是，德国在1998年对其商法典作了有史以来最大的一次改革，简化和统一了商人概念，取消了小商人概念，并废弃了先前小规模经营者只能设立民事合伙的规定，而允许其设立无限公司和两合公司。“商法典修订后，彻底改变了原来以商人为核心构造商法体系的做法，形成了以商人和商行为为基础的新的商法体系”。6学界称之为“新商人主义”。这一重大改革标志着德国商法从主观主义向折衷主义的转变。

凡折衷主义标准者，立法在确定商事关系时，同时着眼于商人与商行为。首先规定某些行为专属商行为，不论由何人行使都是商行为，如海商行为、票据行为。除此而外，则必须由商人进行的行为才是商行为，非商人进行的则不是商行为。基于商行为而发生的社会关系属商事关系，由商法调整。此种立法体例代表为《日本商法典》。

需要明确的是，商事关系作为私法范畴的社会关系，本质上具有确定的民事性质，是特别的民事关