市场经济需要的道德与法律角色及其构建(2)

　　可见，虽然道德手段和法律手段都是社会调控手段，但仅凭单独的任何一种调整规范和调控手段，均不能完及市场经济利益关系的调控任务。那么，是否可以“道德法律化”呢？一般情况下，法的创制只有契合伦理道德精神，才能确保良法得以产生；惟是良法，才能获得普遍遵从，这是实现法治的核心基础。但，此并不能直接演绎为道德的法律强制。如果通过道德法律化而过度地、强行地赋予道德规范以法的国家意志，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。“这种外在裁剪划一的做法，使法律跨越其触脚边际而成为套在市民身上的枷锁，因而必须受到社会抵制而难以得到普遍遵行，也极易造成专权以道德理想主义的法律化身侵吞市民社会权利的恶果。……这种‘法律不法律，道德不道德的夹生规范’，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根”[2]

　　二

　　那么，市场经济需要什么样的道德与法律角色及其何以构建呢？

　　理论探讨的价值归宿就是服务于实践。对法律与道德的性能进行比较分析，就是期望能够科学地对各自角色进行定位及合理配置，使各自功能得以充分发挥，以便最大化地满足实践需要。实践中市场经济运行秩序的合理构建及其维度，道德与法律均无能一包天下，而“市场运行”本身是不容“秩序”或“控制”出现任何危机的，实践的这种高要求不得不迫使法律与道德走向结合。笔者认为，实践中为抑制“真空领域”泛滥，应本着治病除根的态度尽力从两方面来解决：一是健全“法制”与强化“德制”同步进行；二是在“法律与道德之间再造资源，构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。”[3]

　　首先，在健全“法制”方面，应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域，构建法制形式合理与价值基础（实质合理）相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。

　　法律观念上，要从法的“专政职能主义”中解脱出来，让位于法的公共职能作用；强调法的社会性和规律性；推从法的“权利本位主义”；承认公、私法划分，充分尊重私权利和私法原则；赋予程序法超越对应实体法范畴的独立价值，努力实现程序“公正”和程序“正义”等等。

　　法律的创制革新上，重新审视“需要什么制定什么”、“成熟一个制定一个”和“宜粗不宜细”的立法思想及特色，树立立法的全局性、系统性、科学性、预见性等观念；改变法律绝对依赖于政策的理念，在政策改革的总方向内，应根据“社会客观”、“法律客观”和“国内与国际协调”规律性立法，为社会发展提供具有足够推动力的“法律动机”；立法体制上，为保证立法工作实质意义上的程序化、民主化、专门化和科学化，应由部门立法转向国家权力机关主持下有专项资金、特有机构和专家化起草班子的专门立法；立法技术上应从主体标准转向行为标准，增强既定规则的普适性范畴，