土地使用权出让行为性质再评议(5)
2017-08-20 01:11
导读：首先，对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会
首先，对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问题的挑战，如劳资对立，贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题，这就要求各国对合同自由原则进行一定的限制，对权利本位思想进行一定的调整，如现行法中的格式合同的规定，合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定，都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是，对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思想，而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此，我国现行法对土地使用权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性，相反是对民事权利和民事性质之强化，土地使用权出让行为仍为民事法律行为性质。
其次，尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参与民事法律关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制，我们应该分清国家的所有人和管理者两种身份，权利与权力两种自由以及市场交易（出让）与市场交易管理的两种行为，不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。
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注释：
[1]、王卫国：《中国土地权利研究〉
中国政法大学出版社，1997年版150。
[2]孙佑海：《城市国有土地初次流转对策研究》，载《法制与社会发展》，2000年第5期35。
[3]《中华人民共和国土地管理法》第63条.
[4]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。
[5]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106。当然，经济法律行为说还存在一个基本概念的逻辑矛盾的问题。据孙宪忠先生的研究，法律行为是指仅限于私法领域的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。
[6]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122。
[7]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50
[8]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期107。
[9]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。
[10]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，47.
[11]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，84。
[12]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期123。
[13]《中华人民共和国和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条.
[14]王家福：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680.
[15]《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第13条.
[16]法学前沿编辑部：《法学前沿》法律出版社，1998年第2辑，8。
[17]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，37。
[18]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，46。
