关于宪法修改和宪法自治(1)(2)
2017-08-20 02:30
导读：布坎南认为海耶克的观点仅在经济和社会领域可以适用，而不能扩及于法律与制度结构层面。他认为“在社会中的所有人可以通过他们自己的推算与估价，
布坎南认为海耶克的观点仅在经济和社会领域可以适用，而不能扩及于法律与制度结构层面。他认为“在社会中的所有人可以通过他们自己的推算与估价，通过一种提出来的关于制度秩序的变化来改进自己的状况”。 其主张与他接受社会契约论的观点相一致。当交易双方能一手交钱，一手交货时，是不需要契约的；只有双方当前无法银货两讫而又欲于此时先行约定时，才需要订下契约，以规范双方未来交货与交钱所需满足的条件。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。社会契约论视宪法为人们彼此之间对生产与交换公共财产而立的契约。由于它所交易的对象为公共财产，故任何新加入该社会的个人，即面临他与社会全体重新签立契约的问题。如果每有一新个人加入，社会随即召集全民，重新签立社会契约，成本过大是无庸置疑的。于是，社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论，洛克称之「默认」，布坎南称之「自愿受苦」，其意为：新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动，以共同毁灭为威胁，要求代表既得势力的旧一代与之重修社会契约。如果个人计算发动抗争的预期成本高过预期利益，他便会放弃发动抗争的打算，默认该宪法。为降低新一代只有在抗争与默认间抉择其一的困境，实施民主制度可以提供他们一条经由选举以修改宪法的机会，此外，亦应该给予他们自由移民或脱离国家的权利。正如杜拉克(G.Tullock)所阐释的那样，由于抗争过程面临有免费搭车者问题和囚徒的困境，以致个人会低估抗争成功的概率，亦即低估了抗争的预期净益。于是社会便陷于「全面的困局」却无人起来抗争或改革的困境中。换言之，社会契约论者认为：放任人们的主动觉醒去抗争，是无法实现宪法革新的。因此，社会契约论者便认为他们应担当重大责任。要推动运动，便先有预拟的社会目标。于是，理念与此预拟目标较接近者便会成为领导份子，而一些理念与此预拟目标虽非相近，但因见到共同目标而提升主观的抗争成功概率者，遂加入而成为跟随者。随著抗争的扩大，只要预拟的社会目标确定，便会有愈多在理念上与此预拟目标愈远的人加入。如果抗争幸而成功，毫无疑问地，这份由菁英份子所预拟的社会目标，即成为宪法的修正方向。对那些追随者言，他们的理念是否在修宪时受到尊重？他们的知识是否在修宪时得到发挥？答案都是否定的。他们的理念与知识只被误导于提升主观的抗争成功概率，而非用于修宪。换言之，他们被允许有参加抗争的选择行为，却被剥夺参与修宪的选择行为。修宪只是菁英份子的工作。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
宪法的稳定性和可预测性,是树立宪法权威打破权力的专断和恣意的重要条件之一。于是当我们为了改善因宪法的凝滞不变而阻碍社会进步发展的局面时,如何又不使宪法沦为政治的附庸,成为一种时尚的点缀？这是一个长期困扰宪法设计者们的事情。不同国家的宪法设计师们应对宪法频繁多变的方略是除了在宪法文本中设置防止任意修改的程序条款外，另外一个重要手段是在宪法中规定宪法修改内容的限制。如美国宪法第5条对宪法内容的修改作出了两种明确的限制。第一，在1808年以前，不得对宪法第1条第9款第1项和第4项进行修改。第二，任何一州，不经其同意，不得被剥夺它在参议院的平等投票权。这两项限制实际上是有限地确认了对奴隶制和小州利益的保护。法国宪法第89条也对宪法修改的内容作出了限制。第一，国家领土范围的事项，不得进行修改。法国宪法第89条第4款规定：“如果有损于领土完整，任何修改程序均不得开始或继续进行。”第二，国家政体方面的事项，不得进行修改。法国宪法第89条第5款规定，“政府的共和政体不得成为修改的对象。”
我们认为上述有关保证宪法稳定性的技术手段无疑都是具有重要意义的，但还不足以解决宪法稳定性和宪法适应性之间的价值平衡问题。在我们看来宪法修改的最大限度在于其不能损害宪法的自治性。所谓宪法的自治性是指在满足社会一般正当性诉求的前提下，由宪法规范、宪法程序和司宪技术等组成的相对空间。它一般具有以下几个特征：
