论程序化的宪法(4)
2017-08-21 01:35
导读：当然,司法审查在国外也颇受指责。我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的，但是我们有足够的理由相信,对于政府以及地方立法的合宪性
当然,司法审查在国外也颇受指责。我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的，但是我们有足够的理由相信,对于政府以及地方立法的合宪性审查必须有完整的制度,它应当具备这样三个要件:其一,必须设立一个权威的机构,超越于除议会之外的一切机关之上;其二,该机构的成员必须有类似于职业法官的专业素养并具有政治与物质利益的保障,不受任何法律之外的意志左右;其三,它的程序必须有对立面的设置,而且须在正当处理证据与信息的前提下做出最后的裁决。
人们或许会为违宪审查机构(不一定是法院)审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题担忧。其实,这个机构保持这种谨慎和保守的立场是必要的,它与政府间的这种关系从根本上是保证了社会经济发展的安全,保障了人民的自由和权利。“司法审核并非阻挡变革的绝对障碍,它大不了只能将过程加以拖延,并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申”[4](Ｐ296)。从另一方面来看,违宪审查的结果避免了某项法律给公民可能造成的损害。以美国为例,虽然只是导致该违宪的法律对于个案丧失效力,但是,“利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务,以致此类诉讼案件开始增加,而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法,就是立法机构宣布废除该项法律,结果两者必择其一”[6](Ｐ113)。
综上所述,宪法应当确立正当程序原则,并将它落实到制度上。比如现行宪法实际上已经赋予了全国人大常委会对宪法和法律进行解释的权力,但是由于没有审查程序的规定,因此这项重要的权力基本没有得到行使。我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款,这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关。如果在适当的时机以修正案形式规定这样一条原则,将有助于增进对法律程序的重视,有助于尊重和保护公民权利(正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系),也有助于对国家权力进行必要的控制,更有助于宪法的真正实施。事实上,正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中,以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
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[1] 季卫东.程序的意义[Ａ].法治秩序的建构[Ｃ].北京:政法大学出版社,1999.8.
[2] 奥德舒克ＰＣ.立宪原则的比较[Ａ].公共论丛———市场与公共秩序(第2卷)[Ｃ].北京:三联书店,1996.
[3] 王绍光.分权的底限[Ｍ].北京:中国计划出版社,1997.134.
[4] 哈耶克.自由宪章[Ｍ].北京:中国社会出版社,1999.
[5] 法沃勒路.欧洲的违宪审查[Ａ].亨金路,等.宪政与权利[Ｃ].郑戈,等.北京:三联书店,1996.32.
[6] 托克维尔.论美国的民主(上卷)[Ｍ].董果良.北京:商务印书馆,1997.
注释：
①这里用“某些冲突”,是为了与真正的“政治性问题”相区别。美国1962年“贝克诉卡尔案件”中曾界定过司法性和政治性问题,认为只有司法性问题才可以提起诉讼。所谓“政治性问题”是指联邦宪法直接规定由国会和总统加以解决的问题;在司法上无法找到解决标准的问题;不经非司法的政策决定就无法决定的问题;由法院来处理可能导致对国会或总统不尊重的问题;涉及毫无疑问须遵守既定政策的不寻常需要的问题;或者可能陷入国会、总统和法院宣布的决定互相冲突的困境的问题。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》,徐卫东等译,华夏出版社1989年版,35页。
②选举败北后即将卸任的联邦党人总统亚当斯在下台前任命了42名联邦党人法官,参议院已经批准并签署了委任状盖印生效,但没有全部发出。新总统杰弗逊命令其国务卿麦迪逊不许向马伯里等17位颁发委任状。于是马伯里决定起诉,要求最高法院向国务卿发布一道命令状,命令他发放委任状。首席大法官马歇尔以马伯里起诉的法律依据与宪法相抵触而拒绝受理。那么,最高法院否定这一法律依据的权力是从哪里产生的呢?马歇尔认为宪法是法律,为了根据法律判决案件,法院有权也有义务解释宪法。从此美国确立起一项基本制度,这就是违宪审查制度。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》,徐卫东等译,华夏出版社1989年版,35页。
