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浅谈根本违约(2)

2017-08-21 05:44
美国合同法中，普遍适用的概念是“重大违约”或“实质不履行”，违约在何种情况下以及达到何种程度才构成“重大违约”是一个事实问题，即应根据案件的具体情况进行裁量的问题而非法律问题，在决定这一问题时，法院考虑的最重要的因素是：违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大的程度上被剥夺了，尽管美国法上的“重大违约”与英国法上“条件 ”理论在法律后果上极为相似，但实际上却代表两种不同的思维方式，英国普通法中的条件是对合同条款性质的表达，判断某一条款是否属于条件必须考察双方当事人在订立合同时是否把它作为合同的要素，因而是主观性的，而重大违约则是对违约后果的揭示，判断违约是否重大，必须考察违约对对方造成的实际损害的大小，因而是主观的。

大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上，双务合同一方当事人解除合同，必须具备两个条件：1、违约方有过错；2、在对方不履行义务的性质严重，这主要是指未履行其基本义务。但是，法官在具体判断时，并不以实际造成的损害为必要。德国法上，违约后“合同的履行对于对方无利益”是规定是否可以解除合同的标准，这里所谓“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益，这一概念与英国法上的“条件标准”及美国法上的“重大违约”标准极为相似。
司法实践中，判断违约后果，实质上剥夺了受害人所期待的东西，必须接合具体案件的具体情况作具体，很难找到一种划一的，固定的标准，国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的程度，”这一评注对于理解根本违约是有意义的，但却过于简单和抽象，很难为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准，根据一些国家特别是英美国家法院的判例以及学者的观点，判定违约后果是否重大一般可以考查以下因素： 内容来自www.nseac.com
1、 违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例，如果卖方少交或交付与合同不符的
部分货物的价值占全部合同金额的大部分，一般认为构成根本违约。
2、 违约部分对合同目标实现的 影响 程度，在某些案件中，尽管违约部分的价值并不
高，但对合同的实现有着重大的影响，这种情况下，一般也可以认为构成根本违约。
3、 当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度，对于一些具有时间性强的商品 ，
交货迟延往往使买方无法实现商业目标。
4、 违约的后果及损害能否得到修补，公约允许卖方在履行期到达之前或之后，自付费
用对其违约行为进行修补，除非这种补救对买方是不合理的，因此，即使违约行为是 严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但如果这种违约是可以修补的，它并不构成根本违约。
5、 在分批交货合同中，对一批交货义务的违反对整个合同的影响程度，如果合同是可
分的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约，如果该合同是不可分的，某批交货与合同不符，就可能导致整个合同目标无法实现，一般构成根本违约。
6、 违约后果的可预见性，公约第25 条规定，构成根本违约，除了必须具备违约后果
严重这一客观条件外，还必须是违约人可以或应当预见的，这是根本违约的主观要件 ，采用了一般违约相反的归责原则，即过错责任原则。在具体判断方面，公约采取的是一个客观的标准，即“合理第三人”的标准。
国际统一私法协会《国际商事合同通则》中也有关于根本违约的规定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑以下几种情况（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质；（C）不履行是有意所致还是疏忽所致；（D）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能依赖另一方当事人未来的履行；（E）若合同终止不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失；（3）在迟延履行的情况下，只要另一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”