略论缔约过失责任(2)
2017-08-24 02:12
导读：二、缔约过失责任的特点 关于缔约过失责任的特点，余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反
二、缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点，余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”（13）其二，缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任（亦即缔约过失责任，笔者注）所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”（14）王利明先生尽管没有明确来或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应员的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。（15）也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个（16）：
其一，缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。（17）王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”（18）
其二，缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。（19）这一特点也得到绝大多
数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 其三，“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”（20）这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”（21）一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”（22）所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。
其四、“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”（23）对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。（24）但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”（25）而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。（26）也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”（27）笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。
由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。
三、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质（王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础），我国民法界大都认为存在以下三种观点：（28）
一、侵权行为说。认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。（29）此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。（30）但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合（侵权，笔者加）行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。（31）
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 二、行为说。说持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”（32）有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”（33）笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。（34）也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”（35）笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。
