浅论法律规范性的概念与来源(2)
2017-09-03 04:39
导读：早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我
早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimary peremptory intention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondary reason)，是最后一手的权宜之计(pis aller)。[2]243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。
2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(ought to do)
说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。
3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法律义务。[3]5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。[2]253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此，
