不能未遂犯论争(1)(2)
2017-09-08 02:51
导读：如果说，德国早期旧客观主义刑法理论因本世纪三十年代“人格不法论”的形成与发 展而逐渐衰退，以致主观主义在危险理论中占通说地位的话，几乎完
如果说，德国早期旧客观主义刑法理论因本世纪三十年代“人格不法论”的形成与发 展而逐渐衰退，以致主观主义在危险理论中占通说地位的话，几乎完全秉承德国刑法学 的日本刑法理论却恰恰相反，严格遵循以保护法益为核心的新客观主义刑法理论。新客 观主义刑法理论重视行为外部的、客观的事实，认为“行为本身”才具有现实的意义。 因此，即使实施在外观上看似“实行着手”的行为，只要其行为在性质上不具有“发生 结果”的危险，就应理解为是不能犯。换言之，在未遂犯的情况下，因具有结果发生( 法益侵害)的危险性，(注：在日本客观主义刑法理论中，持形式客观说的论者认为未遂 犯的处罚根据在于产生构成要件结果的现实可能性，其代表者有：大冢仁，福田平，大 谷实等；而持实质客观说的论者认为未遂犯的处罚根据在于法益侵害的具体的危险性， 其代表者有：佐伯千仞，平野龙一，前田雅英等。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》 (第四版)，日本成文堂出版社1996年版，第373页以下。)所以具有违法性，从而可罚； 不能犯因最初就不存在该种危险性，所以不能认为具有违法性，其不可罚。(注：[日] 川端博：《刑法总论》(第二版)，日本成文堂出版社1997年版，第345页。)就“危险” 而言，日本客观主义刑法理论反对以抽象的、假定的危险作为处罚行为的根据，主张可 罚的危险必须是具体的、客观的和实在的。(注：参见李海东：《社会危害性与危险性 ：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》(第四卷)，中国政法 大学出版社1999年版，第5页。)尤其是，在如何判断“可罚的未遂犯”与“不可罚的不 能犯”之区别标准——“危险”上，占日本刑法理论统治地位的“客观危险说”更是把 客观主义刑法理论发挥的淋漓尽致。“客观危险说”认为作为未遂犯处罚根据的结果发 生(法益侵害)的危险性仅仅是客观事实，因此应该在包括事后查明的事实在内的全部客 观事实的基础上，根据科学的因果法则进行危险性有无的判断。(注：参见李海东：《 社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》 (第四卷)，
中国政法大学出版社1999年版，第31页。)这样，根据科学的因果法则行为 自身从其物理性质来看不可能产生构成要件结果时，行为便缺乏作为未遂犯处罚的根据 ，而应认定为不可罚的不能犯。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 说起来，这种关于危险理论的“客观危险说”在我国学者中也不乏其主张者。例如， 张明楷教授就认为，为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上 实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为主观上具有犯意，其客 观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是 否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场 ，根据客观的因果法则进行判断。(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版 社2002年版，第247页。)根据这种客观危险说，在我国以未遂处理并肯定其可罚性的， 误把保健用品当作毒药杀害他人或误把尸体当作活人实施杀害行为事例中，就会因“行 为人所实施的“行为”本身根本不具有侵害法益的任何危险性才导致未发生犯罪既遂时 的犯罪结果”，(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第243 页。)而否定其未遂犯的成立，应认定为不可罚的不能犯。张明楷教授也正是基于这种 客观的危险说对我国不能未遂犯理论进行的批判，并认为我国不能未遂犯理论实际上采 取的是抽象的危险说，不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大 刑法处罚范围之嫌疑。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002 年版，第243页以下。)通过综上的简介中我们不难看出，把不能未遂犯理解为可罚的未 遂犯之一种类型也好，还是把不能犯解释为不可罚的不能犯从而排除在可罚的未遂的范 围也好，问题的关键就在于如何理解未遂犯中的“危险性”概念。共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):
