欧洲 宪法法院和日本 宪法法院构思(1)(2)
2017-09-14 01:00
导读：（二） 德国与意大利的经验 德国和意大利在制定宪法时争议的焦点就在于，是应该创设宪法法院并授予其排他性的违宪审查权（宪法审判权），还是应该
（二） 德国与意大利的经验 德国和意大利在制定宪法时争议的焦点就在于，是应该创设宪法法院并授予其排他性的违宪审查权（宪法审判权），还是应该将违宪审查权委托给传统的最高法院。 是采用宪法法院的形式，还是采用最高法院的形式？在德国，围绕这两种违宪审查构思所产生的争论其真正的分歧点并不在于是否承认抽象性违宪审查，而在于由职业法官所构成的既有司法部门作为新宪法价值的承担者是否值得信赖。激烈争论的最终结果是，基本法的制定者们出于对旧式职业法官的不信任而不得不创设新的司法机构。这种选择，也成为了德国至魏玛时代以来一直在探讨的理论问题的解答。也就是说，“法律问题”与“政治问题”之间的矛盾对立应如何调整？对“司法政治化”的批判应作何回应？这些引进违宪审查制度所伴随着的根本问题，仅仅依靠以职业法官为中心的最高法院是不容易解决的，但若是设立宪法法院这样一种全新的机构，便打开了解决问题的渠道。特别是，通过在法官的选任方式上下一番工夫，不仅可以克服曾在德国法学界处于支配地位的法与政治二元论思想，而且对解决“司法审查与民主主义对峙”问题也提供了一种途径。 众所周知，尽管意大利宪法法院的宪法规范化进程要比德国早，但实际工作的起步却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的结果。 [11]正如接下来将要述及的那样，在宪法法院，法官的选任虽然需要由议会通过，但通常不是由单纯多数票决定而是由特别多数票决定。所以依据政党比例无法避免在野党推荐的法官进入宪法法院。在意大利，尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法院（民刑事的最高法院）的主张，但最终还是设立了宪法法院，其原因也在于制定者认识到旧的司法部门无法承担新宪法的价值。事实上，在围绕法官人选问题不见进展的时候，意大利作为暂定措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁法院对实现新宪法的价值并无热情，在宪法诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪审查也难免会受到负担过重的影响，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那样，这岂不是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家，一般法院即使被授予了违宪审查权也不会取得成功吗？[12] （三）葡萄牙的经验 葡萄牙在 1976年的共和国宪法中，将强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委员会作为保障宪法的方式，并且在1982年的改革中宪法法院继续予以保留进而形成了今天的模式。但是，与欧洲其他各国不同，葡萄牙宪法法院的设置，并没有使具有排他性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911年的第一次共和国宪法中被引入之后就一直延续下来的普通法院附随性违宪审查权不仅没有被排除，而且被原封不动地继承下来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判制度被称为混合型违宪审查制度（二元型违宪审查制度）。尽管混合型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外（瑞士可以分为几种类型还是一个问题）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委内瑞拉、哥伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。 在葡萄牙，左翼派人士也曾在制宪会议中提出过一个有力的议案，主张向德国和西班牙学习，设立集中型宪法法院。而且，宪法法院的前身宪法委员会也表示出了对法院强烈的不信任，甚至认为通过法院行使违宪审查权使其应有的作用变成了保护立法者。但是，最终、葡萄牙并没有实现违宪审查制度一元化，为了解决违宪判决的效力问题将两者调和成了一种非常复杂的制度。[13]尽管势单力薄，但葡萄牙的非集中型附随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依然存在，其原因也许就在于葡萄牙与西班牙不同，拥有在法西斯时期、军事独裁时期都没有被否定而一直延续下来的司法审查的传统。 三、日本违宪审查制度的失败及制度性问题 （一）违宪审查制度的误区 在日本，美国模式=附随性违宪审查制度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查=宪法（秩序）保障这种理解相当普遍。可是，这样的理解不仅不正确，而且还包含着一种会导致对问题的本质发生误解的缺陷。[14]首先，德国宪法法院的第一重功能便是既从量上又从质上保障人权，这在大多数情况下不是通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪审查制度来实现的。另外在意大利，虽说采用的是宪法法院方式，但也并没有实行所谓的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法保障对立起来看待，才会产生上述理解。其实，人权保障是宪法保障的核心，两者决不是对立的。在欧洲，即使是没有事后救济权的法国宪法院，也正在讨论着有关人权保障功能的问题。说到宪法保障，德国在解散·禁止政党以及丧失人权方面的例子不胜枚举，但是，这种制度即使可称为斗争民主制度的具体化，也不能被认为是与宪法法院有必然因果关系的。实际上除德国外，在欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党禁止制度的例子。 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
