政策法学:迈向实践与理想形态的中国法学(1)(2)
2017-10-03 01:22
导读：中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制
中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。这是因为他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策与法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要将其纳入法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。与此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面合法化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。(4)
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因此,在改革开放进程中,法律与政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的作用不尽如人意。
三、政策法学的理论和现实依据
西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策,等等)。狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究,主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家M·S·麦克道格尔为创始人和主要代表。他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策,并把公共政策内置于法律之中,把政策看作是法律的一个重要组成部分。(6)
我们使用政策法学这个概念,并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内,为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识,以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为切入点,试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用邓正来先生的话来说,就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’,而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。”(7)而要达到此种目的,就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。
