探讨设立民法典总则的必要性(2)
2017-10-07 01:57
导读：第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免
第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。 同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。
第三,总则的设立更符合民商合一模式的要求。所谓民商合一并不是说民法典将公司、票据、破产等民事特别法和商事特别法都规定在民法典中,否则民法典将是杂乱无章的。采用民商合一体例,也不能象意大利民法那样,把一些商事特别法都规定在民法典之中,而是承认公司、海商、保险等商事特别法的客观存在,只是没必要再规定一个独立于民法典的商法总则,以明确商人、商行为、商事特别诉讼时效、商事代理等制度。在此种模式下,所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用民事主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用代理的规定,民商合一的主要意义就在于此。民商合一只是意味着这些商事特别法都应当适用民法总则,在民法总则之外不需要再制定所谓商法总则。换言之,在中国不能形成商行为与民事行为的分离、商事主体与民事主体的分离、商事代理与民事代理的分离等。这就有必要在民法典中设立总则,以沟通民法与商法的关系,建立完整的民商法体系。
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我们说,不能在总则中规定民事责任的具体制度,但应当确立民事责任的一般规定,主要是因为民法典的体系也应当考虑到责任的规定。我们建议,在我国民法典分则中应当将侵权行为责任独立成编,这就是说侵权行为独立成编以后,总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外,侵权责任和违约责任存在着一些共性,例如 关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。但有关物上请求权的内容更适合在物权法中作出规定。
