刑法概念的法哲学题目律毕业论文(2)
2017-10-16 01:22
导读：其次，刑法的概念题目也是刑法学中最危险的题目。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被
其次，刑法的概念题目也是刑法学中最危险的题目。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。
[3]之所以如此，是由于“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”
[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们眼前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件
[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。固然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为公道的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。
如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种气力：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且终极从天子的角度往观察题目”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度往观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜伏而无处不在的、全权的政府的一部分”
[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传进国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系
[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面夸***律的客观性、形式性、确定性，另一方面则以为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公然宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“往工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部分法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经过上述三种气力而形成的常识性刑法概念，过分夸大了刑法是立法活动的产物，过分夸大了政治因素的结构性地位，过分夸大了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是往发现那些被常识性的刑法概念所沉没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学题目。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 现 代 法 学 刘 远：刑法概念的法哲学题目
二、可能的路径
常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，由于法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构
