对罪刑法定司法化 熟悉误区律毕业论文(2)
2017-11-05 04:53
导读：而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。中国固然自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。中国固然自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中心集权制，整体主义的价值观又再次得以夸大，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。固然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。 有学者以为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着年龄战国时期公然颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是以为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期看很高，以为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系），这种熟悉又导致了对立法的过高期待，而立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定公道性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。 我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。固然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的 “眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部分及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人以为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用纵火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与纵火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。固然刑法没有对这些行为作具体的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位固然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，由于这一行为在客观上很难像纵火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决实在就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会治理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不以为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。固然一些西方国家的刑法答应有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下答应类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会***正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质公道性和形式公道性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式公道性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。 对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月 30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违反罪刑法定保障人权的价值内涵的。 三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊熟悉 罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛尽，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了尽对的罪刑法定主义。尽对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不答应法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所碰到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起迷惑的词句作必要的修改，力求正确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种尽对的罪刑法定主义固然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。由于即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，尽对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合***要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到答应有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求尽对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。 但是从过往到现在一直存在着这样的观点，既罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太正确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，以为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。 刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，假如对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，由于犯罪这种***行为的种类究竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无穷广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更夸大适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。 对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是***的。而本人以为之所以有很多人以为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个题目上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一题目。在司法活动中，为了正确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作职员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定答应的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的题目就不是司法机关的事了而应交给立法机关往解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵进立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，以为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。 以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化熟悉的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变还是一个最重要的题目。 参考论著： ①甘雨沛、何鹏著：《外国
刑法学》上册
北京大学出版社 1984年版 第193页。 ②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页。 ③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页。 ④梁治平著 《寻求自然秩序中的***——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版。 ⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版
