计算机犯罪及其法律对策 从比较 角度律毕业(2)
2017-11-11 01:28
导读：三、中国：题目与改进中国在1997年全面修订刑法典时，适时加进了有关计算机犯罪的条款，这就是：第285条规定的非法侵进计算机信息系统罪，第286条规
三、中国：题目与改进中国在1997年全面修订刑法典时，适时加进了有关计算机犯罪的条款，这就是：第285条规定的非法侵进计算机信息系统罪，第286条规定的破坏计算机信息系统罪和第287条规定的利用计算机进行传统犯罪。最近，国务院又向全国人大常委会提交议案，提请审议关于维护网络安全和信息安全的决定草案，其中对利用网络进行盗窃、诈骗、诽谤等15种行为明确规定：“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”(29)这些规定的陆续出台，无疑对防治计算机犯罪、促进我国计算机技术的健康发展起着重要的作用。但与此同时，也必须看到，目前我国在这方面的立法还远不能适应形势发展的需要，存在诸多需要完善的地方。现简略分析如下，并结合国外先进立法经验，提出若干改进意见。 首先，犯罪化的范围偏窄，需要予以适当扩大。例如，刑法第285条规定的非法侵进计算机信息系统罪，仅将犯罪对象限定为国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统，显然太窄，实际上，有些领域如金融、医疗、交通、航运等，其计算机信息系统的安全性也极其重要，非法侵进这些领域的计算机信息系统同样具有严重的社会危害性，因此，宜将该罪的犯罪对象扩大到包括这些领域的计算机信息系统。又如，刑法第286条只规定了用技术手段破坏计算机信息系统，且破坏的对象仅限于计算机软件，这就不能包括用物理手段来破坏计算机硬件或附件的行为，而后者也可能造成计算机系统不能正常运行或其他更严重的后果。还有，窃用计算机服务的行为目前也处于立法空缺状态，我国刑法第265条规定对窃用通讯系统的行为可依照刑法第264条关于盗窃罪的规定处罚，但该条并没有包括窃用计算机服务的行为。当然，由于国外法律大多持一元犯罪观，即对违法与犯罪不作区分，违法（Violation) 即犯罪，而我国法律则持二元犯罪观，即区分违法和犯罪，一般的违法行为用《治安治理处罚条例》来处理，严重的违法行为才用刑法来处理，因此，在鉴戒国外立法例时，也不可照搬，有些国外视为犯罪的行为在我国可以用《治安治理处罚条例》来处理，如前述非法侵进计算机信息系统的行为，假如侵进的对象仅为一般用户的计算机系统，则不宜以犯罪论处，可纳进《治安治理处罚条例》的调控范围。(30)其次，犯罪构成的设计不公道，需要增加法人犯罪和过失犯罪。目前对计算机犯罪的主体仅限定为自然人，但从实践来看，确实存在各种各样的由法人实施的计算机犯罪，(31)因此，增想法人可以成为计算机犯罪的主体，是现实需要。再者，刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪只限于故意犯罪，这是不够的，至少对于那些因严重过失导致某些重要的计算机信息系统遭破坏，造成严重后果的，应给予刑事制裁，否则达不到有效防治此类犯罪的目的。第三，刑罚设置不科学，应当增设罚金刑和资格刑。计算机犯罪往往造成巨大的经济损失，其中很多犯罪分子本身就是为了牟利，因而对其科以罚金等财产刑自是情理之中。同时，由于计算机犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性，因而对其判处一定的资格刑，如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格，实乃对症下药之举。正因此，对计算机犯罪分子在科以自由刑的同时，再辅以罚金刑和资格刑，是当今世界各国计算机犯罪立法的通例，但我国刑法第285、286条对计算机犯罪的处罚却既没有规定罚金刑，也没有规定资格刑，这不能不说是一大缺憾。第四，刑事诉讼法等相关法律不健全，亟需跟上。计算机犯罪的自身立法固然重要，但“制定相关法律来确保这些法律的遵守和执行也同样重要”。(32)这方面我们面临的主要题目是：1、我国现行刑事诉讼法规定的7种证据，并不包括电磁记录，实践中对于电磁记录的证据效力尚有分歧，应尽快明确；2、计算机犯罪的跨国特征非常明显，“在互联网上世界就如同一个小小的村落”，(33)这必将使此类犯罪的引渡题目空前增多，因而再度呼唤我国《引渡法》的出台；3、由于刑法固有的属性，决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之基础上，此即所谓的“刑法次要原则”，(34)而目前我国在计算机领域里，相关的行政法律和民商法律还很不完善，应抓紧这方面的工作，以保证刑法与它们的彼此协调和正确定位。 ①参见（美） Michael Hatcher, Jay McDannell and Stacy Ostfeld:Computer Crimes,American Criminal Law Review,Summer 1999.国内众多的论著也对计算机犯罪的概念或定义进行了多角度的先容和探讨，有关这方面的情况可参看以下著作：刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年6月版，第60—66页；赵廷光、朱华池、皮勇：《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年3月版，第19—33页；于志刚：《计算机犯罪研究》，中国检察出版社1999年10月版，第56—68页；陈兴实、付东阳：《计算机· 计算机犯罪·计算机犯罪的对策》，中国检察出版社1998年7月版，第20—23页。另外，顺便就计算机犯罪、电脑犯罪、赛博犯罪、数字化犯罪与因特网犯罪五个概念的关系在此作一说明：计算机犯罪、电脑犯罪、赛博犯罪与数字化犯罪意义相同，“计算机犯罪”多出现于大陆学者的著作中，“电脑犯罪”则多出现于台湾学者的著作中，而赛博犯罪和数字化犯罪乃分别由英文中的Cyber Crime和Digital Crime翻译而来，前者系音译，后者系意译。至于因特网犯罪，其含义应窄于计算机犯罪，固然自网络发明以后，因特网犯罪已成为计算机犯罪的主要形式，但仍然存在不属于因特网犯罪却属于计算机犯罪的单机犯罪。②该案发生于1958年的美国硅谷，系一计算机工程师通过篡改程序窃取银行的存款余额，但直到1966年才被发现。（参见于志刚：《计算机犯罪研究》，中国检察出版社1999年10月版，第7页。）这或许可作为计算机犯罪黑数极高的一个例证。占有的学者分析指出，由于计算机犯罪本身所固有的隐蔽性和专业性，加上受害公司和企业因担心声誉受损而很少报案等原因，实践中计算机犯罪尽大多数都没有被发现和受到查处，真正发现的只占15%—20%。（参见庄忠进：〈〈电脑犯罪侦查之探讨〉〉，载台湾〈〈刑事科学〉〉1995年第39期，第127—128页。）③转引自于志刚：《计算机犯罪研究》，中国检察出版社1999年10月版，第7—8页。④转引自周光斌：《计算机犯罪与信息安全在国外》，载《中国信息化法制建设研讨会论文集》，1997年3月，北京。
