期待可能性和中国刑法理关于 鉴戒律毕业论文(3)
2017-11-18 01:48
导读：既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面
既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说，其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者以为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一题目，就是刑事责任能力题目。行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体（即不能负完全刑事责任）。刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。实在质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全（即无精神障碍）也是刑事责任能力的必要要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，假如行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）＋期待可能性（消极的、例外的要素）。 期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的很多题目得到公道的解释。譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。对紧急避险行为，称其为排除社会危害性行为还讲得过往，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，由于这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。之所以会出现这种情况，就由于我们一直没有找到一种合适的理论往对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是由于情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是由于行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失往了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。 期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以经常轻于前者，就是由于后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如一妇女在回家途中遇一男子企图对其强***，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到四周一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图强***该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进往时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上进睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出往。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人以为可定正当防卫，有人以为应定紧急避险，也有人以为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者以为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。 三、鉴戒期待可能性理论必须明确的几个相关题目 1.期待可能性的标准题目，即有无期待可能性，以什么为标准往进行判定。假如标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的同一性和严厉性。对此题目，西方国家有三种观点：一是行为人标准说，即应以行为人行为时的具体情节，在伦理及道义上是否值得非难作为有无期待可能性的标准。二是均匀人标准说，以为法律适用于社会上一切人，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。三是法规范标准说，又称国家标准说，以为法律规范体现着国家意志，应根据国家利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施正当行为的可能。（注：参见陈朴生著：《实用刑法》，第218页。 ）笔者以为，上述三种标准各有其不足之处，行为人标准说着重于行为者个人，将导致极真个个别化，破坏法的同一性；均匀人标准说，又轻易抹杀主体的个性特征及其差别；而国家标准说，本身就是以问答问，由于期待可能性题目本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而此说以法秩序以为有期待可能性才有期待可能性；法律禁止的行为，就无期待可能性，这样就会导致取消期待可能性。比如，刑法规定不准故意杀人，期待可能性标准所要解决的题目是在已经发生杀人案件的情况下，行为人有无期待可能性，从而是否阻却责任。按国家标准说，杀人行为都是法律所禁止的行为，则杀人行为都不能以无期待可能性作为阻却责任的事由，这显然是在实际上取消了期待可能性。笔者以为，期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况，但也不能不考虑社会上一般人在同种情况下的态度，否则轻易导致宽严失衡，故其标准应当是二者的结合。具体而言，假如根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。假如根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；假如一般人在此情况下能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能负责。简言之，确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。
