建立网络传播权的新视角(2)

上述学界观点各有利弊，但都有一个共性，即将网络传播行为归为版权法中已有的一个权利板块中，靠对该板块的扩大解释保护网络传播，而并没有试图为网络传输行为单独确立一个包含其所有子过程的概括权利，即“网络传输权”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条虽然规定了“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但是，该解释并未确定网络传输权，其对于作品网上的使用是通过将其归入“著作权法规定的使用作品的方式”进行保护的，笔者认为，这种保护方式只是过渡性的，其反映了目前对作品网上保护的不成熟和应急性。

二、网络传播行为的新视角：模糊行为理论

网络传播行为对原有著作权法最大的冲击是这一行为中包含了对作品的数字化、复制和向公众传播（注：向公众传播不同于我国著作权法规定的发行。我国《著作权法》第三十九条赋予录音录像制作者仅有的两项权利是复制权和发行权，其中的“发行权”是指向公众提供具有固定载体的“硬”复制件（hardcopy），而网上的作品没有固定的载体，其固化过程是通过用户向自己磁盘介质下载完成的。）等多种使用作品的方式，在对这一行为进行归类时就会出现复制、播放、发行的模糊化。

传统著作权法对著作权的保护采用板块式方式，它将各种使用作品的方式进行分类，并作非穷尽式列举，每一种使用作品的方式就如同一个独立的板块，任何使用行为都可以方便地归到其中的一个板块内，以板块的名称称谓该使用行为。

从版权法的发展历史看，对作品使用方式的分类是由使用作品的技术条件决定的。使用作品的技术条件越落后，各使用作品的方式越具独立性，各板块间越不具关联性，使用方式的板块式保护越具可操作性。随着使用作品技术水平的提高，作品使用方式间的界限变得相对模糊，一种在较新技术条件下的作品使用往往跨越了已有著作权法对作品使用方式切割后的多个板块。在新技术引发的作品新使用方式出现后，著作权法往往滞后于技术的发展，在其还来不及补充进新的权利形式之前，一