证券法上的民事侵权责任制度研究毕业论文(2)
2015-03-30 01:01
导读：在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职能。在美国，有一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师”（PlaintiffAttorney，指
在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职能。在美国，有一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师”（PlaintiffAttorney，指专门代理原告进行诉讼的律师）他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和披露情况。一旦股价出现异常波动或信息披露文件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人违法行事，就组织集团诉讼（ClassActi皿），向违法者讨回公道。（7）事实证明，这一机制产生了极好的威慑效果，美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为，证券市场的有效性在全球首屈一指。
现代经济学研究表明，法律的明文禁止并不会自然让人停步不前。行为人会在对违法可得的收益和受处罚的可能性进行比较之后，做出是守法还是冒险动手的决定。（8）这样，违法行为所受惩诫的可能性和程度就决定了市场参与者违法（守法）的概率。
政府没有能力每时每刻注意市场上出现的异动，千万的律师则可以做到；政府强力监管无法避免腐败，当事人自行其权则无此忧。“只有立法者意识到，。自己不可能比当事人更明白他们的利益之所在，自己不必代替当事人去安排他们之间的交易，自己不必改变当事人自行分配的交易风险，立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。”（9）
由律师主导民事诉讼进行救济，固然会带来一些社会成本，如律师会收取较高的费用，但这些成本是保障一个良好的市场秩序所值得付出的。
所以，只有健全证券违法的民事诉讼机制，中国证券市场才可能真正是一个“充满生机充满活力的证券市场”。
二、违约责任还是侵权责任
上市公司在信息披露时作不实陈述，当事人购买股票，当公司的真实经营状况公开，股价下跌，众多购买人（此种情形下很难将他们与“股东”一词联系起来）利益受损。这个简单化的描述是很多不实披露行为的基本过程。在此过程中，上市公司与股票购买人之间存在一个合同关系。因此，一种立法模式是将证券发行中的欺诈看作是违约行为，通过合同法上的请示权寻求救济。（10）另一种方式是是把不实披露行为作为侵权行为来处理。
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在分析采用何种模式之前，需先考虑依违约责任或侵权责任提出请求，在效果上有何不同。与侵权责任相Lb，违约责任最大的特点就是具有“相对性”（thePrivityofContract）。即只有合同关系的当事人方可提出请求，合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。一般情况下，合同的效力只存在于缔约双方之间，并不到达第三人。（11）而侵权责任则具有对世性，不受合同关系圈定的当事人限制。这根本上是因为依合同产生的债权是对人权，而侵权法保护的权利是对世权。
由于股票可被看作是一种商品，其募集、发行过程也与货物买卖有某些共性，依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。然而，倘若依违约责任方式向证券欺诈人追究责任，则会出现以下几个问题：
1.被告适格问题。证券募集与发行过程中，在一级市场上。合同双方是上市公司与购买人，在这种情形下，采取代销形式的证券承销商，为证券发
