论证券民事赔偿中因果关系的推定——以虚假陈(2)

　　首先，没有区分事实因果关系与法律因果关系

　　如前所述，英美法系采用双层因果关系分析结构。新司法解释在借鉴美国经验的基础上，确立了虚假陈述行为与损失结果之间实行因果关系推定的原则，但允许被告进行反证。新司法解释第19条列举了被告抗辩的五种理由，其中除第4项以外的4种理由属于事实因果关系的抗辩，而第19条第4项规定，被告在证明损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致时，法院应当认定虚假陈述与损害后果之间不存在因果关系，实际上属于法律上因果关系的抗辩。由于事实上因果关系与法律上因果关系的判断标准不同，新司法解释没有明确区分事实因果关系与法律因果关系的判断标准，而将不同的抗辩事由笼统地加以列举，这在实践中可能使法官不能准确把握侵权行为与损害结果的因果关系，最终损害当事人的利益。当然，也有人认为，我国采用的是大陆法系的因果分析规则，并不需要特别考虑双层因果关系结构，但事实上，司法实践中遇到的问题并不因为两大法系理论表述上的差异而产生实质的区别，美国实践中遇到的交易因果关系、损失因果关系的证明问题在中国照样存在。所以，即使在理论表述上回避双层结果，但具体操作上却必须加以分清。

　　其次，某些细节规定不合理、不完善

　　例一，新司法解释第19条规定，若被告举证证明原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前卖出证券的，法院应当认定虚假陈述与原告的损害结果之间不存在因果关系。这一规定貌似合理，但与现实相脱节。因为在证监会开始调查上市公司的违规行为到被告虚假陈述被正式揭露之间往往会持续一段时间，在这段时间里，不少原告事先可能听到市场传言而在虚假陈述被正式揭露之前抛出股票。在这种情况下，虽然原告于揭露日之前抛售股票，但他作出抛售的决定本身和虚假陈述是有因果关系的。因此，把这部分投资者排除在救济之外是欠妥的。与此相应地，把那些在虚假陈述实施之前就已经买入股票，并一直持有到虚假陈述揭露日或者更正日之后卖出该证券发生亏损的投资者排除在外也不尽合理。因为这些投资者有可能遭受损失，而且损失可以与虚假陈述行为联系起来。因此，从某种意义上说，投资者何时买卖股票在法律上并不重要，重要的是投资者是否因为虚假陈述行为而遭受损失。

　　例二，没有区分利多虚假陈述和利空虚假陈述两种情形，导致损失因果关系判断上的困扰。由于我国单边股票市场（只能做多不能做空）的现实，在讨论虚假信息对股票价格的影响时，人们往往只考虑那些对股票价格上升推波助澜的所谓“利好”的虚假信息，而忽视那些相对罕见的对股票价格下跌落井下石的所谓“利空”的虚假信息。其实，“利空”的虚假信息也完全可能对投资者造成损失。从虚假信息与投资者损失之间的关系分析，利多虚假陈述在被揭露前，证券价格应是遵从利多性质而向上发展的，投资者并不会因该利多信息而遭受损失，因此利多虚假陈述在被揭露之前，投资者的损失是市场上其他风险综合影响的结果，虚假信息对投资者的损失不起实质性作用；与利多虚假信息的作用不同，在利空虚假陈述被揭露后，证券价格应是恢复到未受该虚假陈述影响的状态，投资者此时卖出或者继