分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建(5)
2017-08-23 03:34
导读：但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否，均不影响分包合同的生效与否。因此，这种盲目套用只是一时灵性，一种
但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否，均不影响分包合同的生效与否。因此，这种盲目套用只是一时灵性，一种法律人的灵性，并未经过深加工。
（2）效力分析
那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢？我倾向于根据合同严格责任原则，条款应属合法有效。
严格责任，指在违约发生以后确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成，而不是被告的故意和过失。据此，合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法，即合同虽然是根据当事人意思合意而产生，但意思合意一旦形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。
既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”，这就是双方之间的法律，理应共同遵守。业主没有支付相应工程款，总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款，分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢？
且分包合同中“以业主支付为前提”的约定，完全符合意思自治原则，未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平，但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”，此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判，双方亦均未商法人，霸王之说绝不容易。显示公平？更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平谓之“显”呢？
是为条款合法性分析。
5、条款合理性分析
“以业主支付为前提”是否合理？各有说辞，各有几分道理。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） （1）近因易控原则
总包商立此条款，其意在转嫁风险。根据近因易控原则，谁更为接近风险源，谁更容易控制风险，便由谁承担风险，从而将风险发生机率降到最低，风险损失降到最小化。对于业主支付风险，显而易见，总包商更易控制。
第一、总包商从招投标阶段伊始，便对业主有个基本的资信判断，对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目，总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”，对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言，分包商对此则难于识别，难于控制。
第二、履行过程中，对于业主资信的变化，总包商也更为直观感受，也就更能及早做出判断，已形成工程款拖欠，并且可能久拖无望者，总包商便可有权采取措施，从而控制拖欠款总额，降低风险损失。对于分包商而言，从工程招投标开始，到合同履行完毕，分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系，甚至大多分包合同明确约定，分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来，不得直接接收业主工作命令，否则施工内容总包商有权利不予认可。而且，如业主拖欠工程款，分包商无能为力，现行法律并没有赋予其相应的救济手段。
（2）利益享有原则
分包商承担一定比例的业主支付风险，也有其一定合理性。时下建筑业并不景气，总包商与分包商也可谓难兄难弟，分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开，“凯撒的归凯撒，人民的归人民”，业主的风险均由总包商承担，分包商仅仅承担总包商的资信风险，这是不可能的，对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠，建筑业最大的风险来源于业主，而并非总包商，一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大，特别是当前政策形势下。因此，业主拖欠的风险，不应由总包商自行承担，理应由总包商与分包商共同分担，“共享合同额、共享利益、共担风险”，这也基本符合利益归属原则。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 上述两种，很难完全判断孰优孰劣，谁对谁错，业主支付风险完全转嫁分包商不合理，完全由总包商承担也不公平，因为在业主面前大家都处于弱势，不可能由总包商一人全扛，各分包商不管外面风雨，径自躲在总包商翅膀下，吃香喝辣。
6、条款滥用
“以业主支付为前提”条款，由于其符合总包商利益，因此总包商在起草分包合同中几乎属于必备条款，更为严重的是，在条款执行过程中，也呈现出一面倒的势态，被总包商滥用，加之条本身合法性与合理性不甚明确，因此条款遭到越来越多的质疑和诟病。
