浅谈工程项目治理中法律风险的控制(3)
2014-06-22 01:04
导读：（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用
（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的正当权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，进步企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务职员，条件成熟可以组建企业法务部分，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部分工作中要善于运用法律手段行使监视职能，要对工程建设和治理中有可能产生法律风险的领域加强过程监视，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监视，更好的发挥纪检监察的监视作用。
（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不
如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务职员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些题目上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，终极吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我以为应做到以下几个方面：1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同治理和工程项目治理的基本原则。放弃权力即是自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是同等的，承包商有权签订一个同等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不公道的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。
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2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业职员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营治理，又懂造价、财务的综合素质谈判职员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的气力，进步风险识别能力。
3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否正当，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。
4、善于公道分配潜伏的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中公道分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒尽补偿，并应用免除条款对其拒尽付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
5、严防发包方设置软条款。软条款是指合同一方把握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于把握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，假如不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围假如不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。
