论征收法律制度的几个问题(1)(2)

　　综上所述，对征收的客体，按财产类型我们可以整合为：不动产、动产、财产权利（包括土地他项权利和无形财产权利等）三类。原则来讲，不论何种财产和财产权利，凡属国家主权支配范围内的均可依法征收。但也有例外，存在下列一般不得进行征收的财产权客体：（1）受治外法权限制而超越国家主权支配的土地使用权，不得进行征收；（2）名胜古迹一般不得进行征收。

　　四、征收目的和征收程序

　　在凡是确立公益征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的目的明确限定为公共福利、公共利益等。在美国，宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为公共使用（publicuse），尽管随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得不对“publicuse”作扩展解释，将“publicuse”解释为“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”（公共需要）、“publicwelfare”（公共福祉）。「15」 但是，这一系列的扩展解释都没有离开“公共利益”这一财产征收的基本目的。并且，美国判例法已经把公用征收概念演化成公益征收，即须以公平补偿为代价才能实施征收，以区分以公益为目的来行使的警察权力。这种权利行使实际产生了征收的效果，但并不须以公平补偿为行使条件。「16」 我国已有的两个物权法草案建议稿都把公共利益作为征收目的，由于公共利益是一个宽泛的概念，为了防止借此滥用征收制度，有学者还列举了公共利益的 内容 。所谓公共利益，指公共道路 交通 、公共卫生、灾害防治、 科学 及文化 教育 事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业及国家 法律 规定的其它公共利益。「17」 我们认为，这种对公共利益内容的列举方式，较好地解决了如何界定“公共利益”的难题。因为“即使我们把公共利益当作可行的标准，除非进一步解释或限定其含义，这种术语也是不合适的。否则，就等于否定立法机关不得将其立法权授出的规则，因为任何这样的授权都有授出的权力为公共利益而行使的含义。”「18」 征收的公益有别于一般的公益，是一种“特别选择的公益，”决定这种征收公 益的类型是立法者的职责。立法者应严谨周密地斟酌国家、 社会 的急迫需求，并且，必须着眼于尽可能地保障人民的财产为其出发点后，才能决定何时可行使征收的权利。根据征收的的来划分，征收分为公益征收和商业征收。商业征收应通过合同方式来变更财产权利，但公益征收不需采合同方式，可直接依特殊行政程序进行。

　　公益征收的程序是对被征收人的一种法律程序保障，是公益征收制度中十分重要的组成部分，因而，征收程序备受各国立法的重视。在美国，由于联邦行政程序法典是宪法修正案第5条关于“正当法律程序”在行政法上的具体化，因此，政府的公益征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国，公益征收的复杂程序令人注目，法国行政法上将征收的程序分为行政程序和司法程序两个阶段。「19」 征收的行政程序解决两个 问题 ：一是审批征收的目的，二是确定可以转让的不动产。为此，行政法上为行政程序设定了四个环节：一是事前调查；二是作出批准公用目的的行政决定；三是被征收财产具体位置的调查；最后再由行政首长作出被征收财产可以转让的决定。而且，对于行政机关作出的批准公用目的的行政决定及可以转让的决定，相对人及其他利害关系人不服都可以向行政法院提起诉讼。公用征收程序的司法阶段主要解决另外两个问题：即移转所有权的裁决和征收补偿金的确定。「20」 在我国的两个学者起草的物权法草案建议稿中，王利明教授的建议草案稿明确了这种司法程序，即第65条第2款规定：“征收执行人违反法律规定的程序或者作出的补偿过低的，被征收人有权向人民法院提起诉讼，请求给予合理的补偿。”但梁慧星教授领衔的建议草案稿却没有作此规定。很显然，在这一点上，王利明教授领衔的建议稿条文值得采信。

　　五、财产征收的补偿问题

　　对于一个侵害他人财产权利的立法行为，究竟应如何区分它是一个应予以补偿的征收行为抑或系一个不必补偿的单纯的财产权限制行为？它的回答关系到该行为是否应由国家予以补偿的问题。在德国 理论 界产生了多种学说：（1）个别处分理论：征收是针对个案的、特别的情况。相反，倘若因一个法律规定而对人民的某种财产有侵犯之时，则这种侵犯是概括的规定，由于规定该种类的财产权利都一律地受到了侵犯，故是一种财产权的社会义务性限制，而非个案的征收。（2）特别牺牲理论：也称“修正的个别处分理论”，它肯定了“个别处分理论”的主张，但是它将理论重新置于宪法强调所欲保障的平等权基础上。因此，限制财产权的法律是不能违背平等权的法律，而征收则不然，征收是违反平等权保障的，而只使少数人的财产权遭到侵害。因而针对少数人为了公共利益的牺牲，基于负担均分原则，补偿的必要性是确定无疑的。而财产权之社会义务性，是一般性财产权限制，无特定的损害人，自无特别予以补偿其损失的必要。（3）可期待（忍受）性理论：它视征收是对财产权利的重大侵害。因而判断一个立法行为是属于征收还是归于财产权社会义务性的一般限制规定，纯粹因该措施的严重性、效果、重要性及持续性作为事实上的确定标准，故财产权的限制是对财产权的极轻微侵犯，人民是可以期待忍受的；而征收是对人民财产权极为严重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理论也称“严重程度理论”。关于这一点还有“应保障性理论”和“实质减少理论”等等。「21」学界及实务界一般认为：征收是被征收人为了公共利益所遭受的特别牺牲，当他和拥有与被征物相同种类财产的财产权人所处的境遇相比，就明显可以见到这种牺牲。我们也赞成征收对于被征收人来说是一种特别牺牲的观点，对于这种特别牺牲，应给予合理的补偿。因为它与基于财产权社会义务性的一般限制是有区别的。

　　由于公益征收中的被征收人既没有特定的行政法义务（这一点与纳税不同），也没有过错与违法的存在（这一点又与没收等财产处罚有别），它完全是基于公共利益的需要所做出的特别牺牲，因而，依据公共负担面前人人平等的原则，他应当得到公平的补偿以回复其财产损害，且由于征收本质上是违反宪法保障的平等权的，它使少数人的财产权遭受侵害，因而对于宪法上的财产权保障，在征收的方面就转换成被征收财产价值保 障，即宪法应保障被征收财产获得公平的补偿。在德国基本法上因此形成著名的“唇齿条款”：征收之法律必须规定了补偿条款，方得有效存在及适用。此条款强调了征收补偿的“不可缺性。”「22」 “无补偿无征收”已经成为立法者和执法者遵守的底线，因而在宪法的体系中，财产权保障、征收和补偿三者，不仅在 经济 上也在法律上，都已融合为一体而不可分离。可见，征收补偿具有非常重要的意义，它不仅是征收法律规定的生效要件，更是该法律规定符合宪法要求的关键条件。

　　从世界范围看，征收补偿原则有三个：充分、及时和有效的补偿原则，适当或合理补偿的原则，不补偿原则。「23」 不补偿原则已基本上不为世界各国家所认可。现在国有化征收在国际投资法领域， 发展 中国 家与发达国家关于补偿原则的分歧很大，发达国家多坚持充分、及时和有效原则，而发展中国家普遍赞成适当合理的补偿原则。我们认为，征收补偿原则对于实际补偿工作而言，意义并非那么重要，因为在众多国有化和征收案例中，即使是非常坚决支持完全赔偿标准的发达国家也几乎无例外地接受了不完全的赔偿。对于征收补偿来说，最为关键的是补偿的范围问题，即何种损失可以得到补偿的问题。因为征收补偿，在本质上是一种损失补偿。一般而言，这种可补偿的损失的构成要素包括三个方面：一是被征收人因征收而遭受的财产损失；二是财产损失须仅为使特定少数人遭受的特别牺牲，如果是任何人都有的负担不能包括在内，它属于财产权的上限制；三是原则上须有法律上的特别规定，其损失才给予补偿，如无规定则不予补偿。征收补偿，目的在于填补被征收人财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围及标准，不在于征收财产使用者获得的利益，而在于被征收人所受到的损失。也就是说，征收补偿应相当于被征收人因征收行为所遭受的各种损失。总体而言，被征收人可能遭受的损失包括物质上的损失或精神上的损害；或直接损失与间接损失。对于这些损失，是给予全部补偿，还是部分补偿，理论上有“完全补偿”和“适当补偿”两种学说。完全补偿理论的侧重点在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回复与征收前同一的生活状态，所以从“生存权”、“基本人权”、“公平保障平等权”角度，对受害人应予以完全补偿，包括物质损失和精神痛苦所导致的损害。所谓适当补偿，其侧重点在于弥补被征收人所受的物质损失，基于“特别牺牲”观念，认为财产负有社会义务时，为了社会公共利益，给予相当的补偿已经足以。它仅补偿物质损失，对精神损害不予补偿。我们认为，“适当补偿”较为可取。对于被征收人的精神损害应不给予补偿，只补偿物质损失。应当指出的是，这里的“适当补偿”仅是就征收不补偿被征收人的精神损害而言的，与我国 目前 在征收补偿中对被征收人的物质损失进行赔偿时的“适当补偿”是有着不同的内涵的。

　　在征收的补偿标准上， 现代 扩张的征收立法理念主张的是适当而非完全的赔偿。但所谓适当的补偿，一般是以“市价”为判断标准，不过我国香港、澳门两个特别行政区基本法上，是以“实际价值”作为适当补偿的标准。我们认为这个“实际价值”最终也要靠财产的“市价”来判断。在征收中被征收人的物质损失又可分为直接损失和间接损失，对于这些物质损失是否全部予以补偿，我们仍应详细 分析 。

　　（1）直接损失。直接损失是指因征收行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，它又可以分为被征收财产的实体损失和其它直接损失两类。实体损失是针对征收财产本身而言的，故是对征收财产的补偿，又称为“实体补偿”，而对这种实体补偿之标准，是财产被征收时的市价（财产被征收时的市场交易价值）。征收补偿主要在于补偿征收标的损失，且以市价来界定其实际价值。因而其补偿之目的，乃在于因回复已被剥夺之权利，因此是一种客观价值的补偿。其他直接损失是指实体补偿之后，原财产权人仍存在的物质损失，对于它应在斟酌公益及私益后，而予以补偿，它是一种与被征收物质本身无关的，因征收行为而产生的直接的必然损害，这种损失是超出实体范围之外，存在于不同个案中的一种特别损失，它是经征收之后果所直接带来的具体损失，也称之为“后果补偿”。「24」 对于因征收产生的直接损失，国家都应给予补偿。

　　（2）间接损失。间接损失是由征收引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失。间接损失是否应予以补偿，不能一概而论，应分为国内征收与涉外征收来讨论。在涉外征收场合，根据已有的判例来分析，间接损失是否应给予补偿，又应区分为合法的国有化征收还是违法的国有化，合法的国有化不需补偿被征收人的间接损失，违法的国有化则要赔偿。如AGIP公司诉刚果人民共和国案之判决理由：合法的国有化行为是一种允许的不当得利行为， 「25」 所有赔偿的范围以限于补偿外国投资者所受到的实际损失；而违法的国有化行为属于侵权行为，赔偿相应还要带有惩罚性，即要补偿投资者可能的预期利益，包括从最新的实体损失到一切可能发生的损失（间接损失）。「26」 但是，国有化行为是一国主权行为，并非不法行为，除非某一特定的国有化行为明显违反法律规定或双边（多边）条约义务。因而，要求国有化征收国对被征收人的间接损失给予补偿是很困难的，并且，间接损失本身也很难确定，在适用上也存在很大的不方便。我们认为，间接损失只有在一个国有化征收行为被明确视为违法时，才能得到适当的补偿。在国内征收场合，各国一般对间接损失都给予了适当的补偿。如德国联邦建筑法1976年新增加了二条规定，明确要求对征收中被征收人的特别不利给予补偿，即“负担补偿”或“特别不利补偿”条款，该条款之规定是为了因实行都市建设计划而采取的征收措施，使得人民的生活状态（尤其是经济及社会生活方面）产生了经济方面的损失。而且，这种损失是无法由依征收之实质补偿或后果补偿而获得任何补偿，倘若以衡平之观点视之，则有违公平之精神，应对人民这种特别的不利负担予以补偿。「27」 在日本，公益征收的补偿分为财产权补偿和生活权补偿两部分，财产权补偿又分为狭义的财产权补偿和附随的损失补偿；生活权补偿又包括狭义的生活权补偿、少数残留者补偿、离职者补偿、事业损失补偿、生活再建措施等。「28」日本法上的生活权补偿一般都是对间接损失的补偿。可见，各国一般都对因征收而给被征收人带来的生活状态或生活水准降低的间接损失给予了适当补偿。我们认为，这种补偿值得我国相关法律法规借鉴，特别是日本法律对征收补偿条目之细化，尤为可资我国立法 参考 。

　　注释：

　　「①」参见拙文：《我国国家所有权的征收取得制度探讨》，载《求索》2001年第2期；《国有资产取得制度探析》，载《中国法学》2001年增刊。本文仅讨论征收制度而不涉及征用制度。

　　「②」参见G？Meyer，DasRechtderExpropriation，1868，SS.9-130.

　　「③」陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2000年版，第421—422页。

　　「④」立法征收是指直接由于一部法律的实施，导致私人财产上的损失的行为。那么这种由立法规定所直接导致的损失的行为即为立法征收。如税法规定征税即为立法征收。但立法征收在大陆法系的征收理论上是基本上未被承认的，故本文不涉及立法征收。

　　「⑤」温丰文：《现代社会与土地所有权理论之发展》， 台湾 五南图书出版公司1984年版，第17页。

　　「⑥」梁慧星：《原始回归，真的可能吗？》，载《民商法论丛》第4卷，第7页。

　　「⑦」王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版，第208页。

　　「⑧」梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学 文献 出版社2000年版，第192页。

　　「⑨」王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载《岳麓法学评论》2000年第1卷。

　　「10」由王利明教授领衔起草的另一个物权法草案第65条，也存在这个疏漏。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第17页。

　　「11」 参见《意大利民法典》第1020条、第1638条和第2743条。

　　「12」参见《意大利民法典》第812条。

　　「13」梁慧星主编：《中国物权法 研究 》，法律出版社1998年版，第46页。

　　「14」吴汉东、胡开忠：《无形财产权研究》，法律出版社2001年版，第72-74页。

　　「15」参见谢哲胜：《准征收之研究：以美国法之研究为中心》，载台湾《中兴法学》第40期。

　　「16」同注③，第442页。

　　「17」参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第48条，社会科学文献出版社2000年版，第192页。

　　「18」 BellTelephoneCo.V.Driscoll，Azd912（cpa.1941）。转引自梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第129页。

　　「19」参见（法）莫里斯？奥里乌：《行政法与公法精要》（下册），龚觅等译，郑戈校，辽海出版社和春风文艺出版社1999年版，第890页。

　　「20」参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第354-382页。另有学者把它分为三个阶段：行政阶段、司法阶段、公用征收评价委员会阶段。

　　「21」 同注③，第427-428页。

　　「22」同注③，第495页。

　　「23」姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第789-796页。

　　「24」 同注③，第506页。

　　「25」在涉外投资领域，适当补偿理论的根据有不当得利和善意原则。在此案中法庭采用的根据是不当得利原则。但有的学者认为这两种根据都不具有充分的说服力，他们提出适当补偿理论的合理根据是公平互利原则和国家对其 自然 资源的永久主权原则。参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第797页。

　　「26」张强等编：《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西人民出版社1996年版，第165页。

　　「27」同注③引书，第509页。

　　「28」参见王克稳：《论市场主体的基本经济权利及其行政法的安排》，载《中国法学》2001年第3期。

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