浅析达摩克利斯剑下的独立董事制度(2)
2013-09-13 02:38
导读：就我国而言，无论是股份公司的治理结构，还是与暴露的问题，与日本均有类似之处。但反观我国引入独立董事的过程，不难发现无论是1997年证监会发布
就我国而言，无论是股份公司的治理结构，还是与暴露的问题，与日本均有类似之处。但反观我国引入独立董事的过程，不难发现无论是1997年证监会发布的《上市公司章程指引》中以许可和鼓励的态度允许上市公司根据需要设立独立董事，还是在2001年8月出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的意见》要求上市公司全面推行独立董事制度，乃至2002年1月证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》以专节加以规定，均属于借助权力强行移植独立董事制度，而没有充分考虑我国与美国在公司治理结构上的本质差别，以及独立董事产生的内在原因及发挥的实际作用。因此在制度设计上，存在制度缺失（与监事会的协调、对独立董事合理的激励与约束）和可操作性差（独立董事特别职权等）等诸多缺陷。
3.我国构建独立董事制度之思路设想 引入独立董事制度的初衷无非是完善健全公司治理结构，但是我们不能也不应该寄希望于单纯凭借独立董事制度而根治公司治理中的沉疴新疾，应明确：独立董事制度只不过是完善健全公司治理结构的若干举措之一。而且在引入的过程中，我们亦不能忽视制度本土化的问题，即“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”。[3]因此笔者提出如下主张。
3.1独立董事制度与监事会制度关系的模式设计
考虑到我国公司治理结构的特点，有学者提出四种模式设计：①引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行的公司治理结构模式和监事会制度；②改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；③独立董事制度与监事会制度并存（我国当前的状况）；④授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。[4]具体分析如上模式，无非是困惑于单层制与双层制的孰优孰劣：要么二者择其一，或者彻底改造我国的公司治理框架全面移植美国模式，或者坚持固有模式强化监事会的监督职能；要么二者同时存在，或者寻求独立董事制度与监事会制度的融合点，或者引入独立董事制度并完善监事会制度，同时授权公司自行选择。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 借鉴日本公司治理结构完善的过程与经验，我们完全没有必要重蹈覆辙。因此笔者赞同授权制模式的选择。一方面建立健全单层制中的独立董事制度，引入独立董事的上市公司，则废除监事会，将近似日本的三机关模式改为美国式的两机关模式，并在董事会中设置委员会、提名委员会、薪酬委员会等专门委员会。同时，对于独立董事的比例，虽然不能操之过急的要求类似美国达2/3以上，但也应确定相对合理的比例，以达到有效监督的目的。另一方面采取措施完善现行的监事会制度，强化其监督职能，对此究竟是借鉴日本“延长监事任期，引进半数以上独立监事”的模式，还是参照德国双层制模式将监事会确定为董事会的上位机关，仍有待商榷。
3.2建构激励与约束并存的机制
世界范围内对独立董事制度的青睐，无非是注意到独立董事“独立”的核心品格，而长久以来，诸多研究也均着眼于如何完善“独立性”，认为独立董事对公司治理的成败均在于“独立性”的完善与否。于是，不断地采取各种措施苛责于独立董事，期待完美其“独立品格”。殊不知，约束与激励相结合才是现代公司企业治理结构设计的最高境界。该基本原则现已被越来越多的学者所注意和倡导，认为“激励和约束就像小鸟的一双翅膀，双翅一强一弱甚至是独翅的小鸟是不会平稳有力地飞翔的”。[5]因此本着约束与激励并存的思路，提出如下两方面措施：
3.2.1建立有效的利益激励
由于注重独立董事“独立性”的品质，并通常以是否与公司或层有“重大利益关系”为衡量标准。因此，董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。并且由于潜在的责任与独立董事所得的报酬太不成比例了，独立董事不但没有动力去工作，而且还会努力去避免各种风险。[6]为了激励独立董事发挥功效，《指导意见》明确规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”。但是究竟何谓“适当”，目前并无成熟的确定方案。笔者以为,应从两个方面着手健全利益激励机制：
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声誉方面。目前来看，担任独立董事者，通常具有一定的地位和基础，因此在声誉资本在劳动力市场占据重要地位的今天，独立董事如在上市公司中尽职尽责，无疑会极大地提高其声誉,并有利于未来市场的拓展。
薪酬方面。相比无形的声誉激励，薪酬激励往往更为直接、有效。国外典型的做法有三种：[7]第一，固定报酬。如美国大公司独立董事每年从董事会领取固定数量的津贴，一般在3000～5000美元以内；第二，延期支付计划。独立董事固定津贴的一部分(通常为1/4)会自动存入延期支付户头，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付；第三，股票期权。除向独立董事支付固定报酬外，还支付股票期权。我国可以在借鉴外国经验的基础之上设计薪酬给付的形式。笔者以为，随着公司治理和市场的不断完善，引入“股票期权”制度势在必行，但独立董事与执行董事和高级管理人员的股票期权方案必须有所区别，以避免发生“共谋”危险。
3.2.2明确合理的责任风险
《指导意见》和《上市公司治理准则》一再明确“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”,有观点认为由于没有确定独立董事如违反该义务所要承担的责任和风险,可能导致在实践中流于形式而起不到任何警戒作用。对此笔者不敢苟同，因为《公司法》118条对股份有限公司的董事规定了特有的勤勉义务：“董事会的决议违反、规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负有赔偿责任”。此规定也应适用于独立董事。而该项责任显然属于无过失责任，且没有任何限制，一旦被追究，责任远远大于受益，对独立董事而言显失公平。因此主张，明确独立董事法律责任的同时，给以适当限制，令其承担合理责任。具体为：
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成立“独立董事事务所”，将独立董事的自然人责任转化为法人责任。如使独立董事以加入事务所的方式执业，其承担责任就有可能组织化，可以由事务所直接对独立董事的行为加以约束，并承担相应的损失赔偿责任。而且可以促使独立董事朝着职业化、市场化方向发展，从而为独立董事真正发挥监督作用奠定基础。
成立“独立董事协会”，完善独立董事资质鉴定机制。建立协会的目的在于更好的保障独立董事合法权益的同时，通过制定内部奖惩措施、执业准则进一步规范独立董事执业行为，明确独立董事执业责任。并对独立董事的业绩定期进行评估，并将业绩评估结果作为有关独立董事能否再次担任独立董事的标准，对于不合格、业绩不佳的独立董事适用淘汰机制。
设置独立董事责任限额制。借鉴日本新商法以及商法特别法的规定，通过章程授权公司与独立董事事先签订赔偿责任限制，或者通过事后的股东大会决议予以减免。这样可以免除独立董事的后顾之忧，防止因承担无限连带责任而导致权利义务的失衡。
参考文献： [1]官欣荣.独立董事制度与公司治理:法理和实践[M].北京:中国出版社,2003,第155页.
[2]同上,第174页.
[3]苏力.法治及其本土资源[M].北京:
中国政法大学出版社,1996,第17页.
[4]刘俊海.我国《公司法》移植独立董事制度的思考[J].政法论坛,2003年第3期.
[5]甘培忠.“经理股票期权”的法律分析[J].政法论坛,2002年第2期.
[6]何美欢.公众公司及其股权证券(上)[M].北京:
北京大学出版社,1999,第516页.
[7]罗培新.冷眼看独立董事(下)[J].法苑,2001年第2期.
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