论最密切联系原则的起源发展及缺陷分析

 　　最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，具体研究各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律的原则。

　　最密切联系原则与传统机械僵硬的硬性法律选择规范相比，法官享有更多选择法律的权利，同时要求法官不能将众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的连接因素置之不理，凭空地去认识法律关系的本质，进而选择与之相适应的法律，更不能照搬传统冲突法中那种机械呆板的法律选择公式，而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，通过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神，从而找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的、本质的、固有的和稳定的联系的法律。通过这种有层次有条理的法律调整，可以能够更好地反映该特定涉外民商事法律关系的活动规律。这样的法律也必然是唯一的和确定的，能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全，能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义，这可以认为是最适当的法律。这种对法律选择的分析不仅是一种形式上的分析，也是一种实质上的分析，是从形式和实质上解决法律冲突。从原则本质上说，是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律，即本不应适用的法律扫地出门，因为与某个特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。

　　一、最密切联系原则的最早适用

　　在1963 年美国纽约州上诉法院受理的“贝科克诉杰克逊”一案中，法官最早明确采用了最密切联系原则。

　　贝科克诉杰克逊案是美国纽约州上诉法院富德大法官在1963年审理的一起案件。1960年9月15日，家住纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了同住该成的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。途中因汽车失控发生了事故，贝科克小姐受了重伤。贝科克小姐指控杰克逊先生驾驶汽车时有过失的行为。根据事故发生时加拿大安大略省的法律规定，“除了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对车内任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或者损失以至死亡不承担责任”。但纽约州当时的法律规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用加拿大安大略省的法律，驳回原告的赔偿请求。

　　初审法院的法官支持被告的主张，原告不服提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”问题非常明确：是当适用作为侵权行为地的加拿大安大略省法律还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律，这个问题关系到贝科克小姐能否得到补偿。根据美国传统国际私法理论来看，法律选择的问题很简单，即适用侵权行为地法。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所享有的利益。富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力重心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论代替了传统国际私法中的缔结地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的案例分析，证明适用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的效果。最后上诉法院适用了纽约州法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。

　　二、最密切联系原则的渊源

　　最密切联系原则的产生和发展是有其历史根源的。一方面，传统国际私法的冲突规范存在过于呆板和机械的缺点，很难适应瞬息万变的现实社会生活。另一方面，种种现代学说又由于矫枉过正而使法律适用的确定性受到严重的挑战。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。

　　(一)密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论

　　最密切联系原则的主要内容是：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有密切的联系，就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。用规则表述即 “某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有最密切的联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式即 “某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连接点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连接点。最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连接因素进行比较分析，在综合比较的基础上做出最为合理的抉择，其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性，体现着实质上的“最密切”。最终还是通过连接点完成客观媒介指引准据法的作用。

　　(二)最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观

　　最密切联系原则从其诞生起便打破了传统冲突规范的牢笼，在选择法律时要求突破旧的框架的局限，从一个新的浮动连接点即“最密切联系”出发，在具体的连接因素上不确定，最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、认识的把握来权衡确定，反映本质利害冲突，从而作为一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。所以最密切联系原则以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目，无论是从范围到视角、还是思维过程，都对传统的那一套进行了革新，将社会公正理念的追求置于其中。因此最密切联系原则不拘于旧有“连接点”的框架。

　　三、最密切联系原则的缺陷分析

　　(一)最密切联系原则具有不确定性，太过灵活

　　最密切联系原则具有灵活性，但缺乏确定性。灵活性在克服僵化的同时，又产生过分随意的危险，导致法律中安全、效率等价值受到损害，使当事人难以预见法律后果，同时也可能因法官的繁重分析而影响法律适用的效果，使当事人的正当期望难以保障。虽然最密切联系原则是传统法律选择方法与现代法律选择方法的折衷，但其精神实质中的“弹性”因素却使其难脱“无从把握”的干系。从僵化走向毫不确定，这不应该是冲突法改良的目的。

　　(二)不确定性加大了诉讼成本，浪费了司法资源

　　最密切联系原则的标准过于模糊，在使用中最密切联系地的适当选择是一个关键，而最密切联系地的正确选择和法官的思想素质、业务素质、对问题分析推理的能力以及法官的经验有很大关系。一个法官并不能保证对每一领域内的案件的最密切联系的结点都有所了解，更不用谈在每一领域都能是专家，这就导致了判决不公，使得诉讼进入下一个程序，这样就加大了诉讼成本，浪费了司法资源

　　(三)自由裁量权过大，容易被滥用

　　最密切联系原则蕴含着一个核心问题，就是自由裁量权的问题。最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。用最密切联系原则选择准据法的过程中，法官在尊重客观事实的基础上充分发挥自己的主观能动性来对各种因素进行综合分析后权衡利弊并作出自己认为最适当的选择。由于法官的思想素质和业务素质方面存在着一定的差异，同一个案件在不同的国家可能会产生不同的结果。这样使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致法律适用的不稳定性和不可预见性。

　　(四)容易扩大法院地法的适用范围

　　法官在审理案件过程中不可避免的会受到各种不利于案件公正判决因素的影响，在涉外民商事纠纷中由于法官的民族情结和主权思想的影响，法官在对各种因素进行分析之后会尽可能的采用法院地的法律。而且法官对法院地法非常熟悉，不需要经过查明内容等繁琐程序，可以大大减少工作量，提高司法效率，这在一定程度上造成了法院地法适用范围的扩大，也助长了人们挑选法院，以期适用有利于自己的法律的现象。

　　【参考文献】

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　　{4}李金泽：《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考》，《江苏社会科学》1996年第3期，第35页。

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　　{6}徐伟功：《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》，《法学评论》2000年第4期。