票据法的坚守与发展(5)
2013-08-03 01:13
导读：在中国大陆，很少学者针对中国票据法上的票据行为的性质作展开讨论，即使涉及也仅止于对国外票据理论的简单介绍。偶有论及往往难以自圆其说。如刘
在中国大陆，很少学者针对中国票据法上的票据行为的性质作展开讨论，即使涉及也仅止于对国外票据理论的简单介绍。偶有论及往往难以自圆其说。如刘家琛先生主编的《票据法原理与法律适用》一书就认为：中国票据法是采用单方行为说中的发行说，作为理由，主要是中国票据法同时规定了以恶意或重大过失取得票据的，不得享有票据权利。[42]按上述我们阐述的契约说与发行说的区别，恰恰是发行说无需相对人受领的意思票据行为即成立，若强调受领人方的情事，来判断票据行为是否成立，正是契约说的理由。也正因为如此，笔者更倾向于认为中国票据法上的规定应属契约说。为说明这一判断，不妨以出票为代表的票据行为的具体规定进行分析。中国《票据法》第20条规定，“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”“签发”，在英美法里有具体规定。《英国汇票法》第2条将其解释为，“‘签发’是首次将格式完备的汇票或本票交付持票人。”美国《商法典》第3-102条的解释里，“‘签发’是指首次将票据交付于持票人或汇款人。”二者的区别表现在《美国统一商法典》关于出票的解释中没有像《英国票据法》那样要求“格式完备”，显然是考虑到了虽然作成和交付是出票行为的两个必备要件，缺一不可，但例外却是存在的。以“作成”而论，空白票据虽未作成，也可以成为有效票据。一般说来出票由票据的作成和交付两部分构成。票据的作成是指在原始票据上记载法定事项并署名。交付是指出票人基于自己的意思而使票据脱离自己的占有而转让。从文义解释，中国票据法对出票行为明确要求这两个要件，符合契约说的特征。
（科教范文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 如上分析，出票的概念，日内瓦统一法国家和中国台湾地区票据法都未规定，这恐怕主要是因为难于对其精确定义。但中国票据法的规定和英美票据法的规定却极其相似。无论条文本身的解说，还是票据法学界对英美法契约说的判断，都可作为中国票据法相关规定属契约说的理由。但需要说明的是，中国《票据法》第20条规定的出票的定义，使用“签发”二字似有不妥。签发本身即含有作成并交付之意，与其后“将其交付给收款人”中的交付有语意重复之嫌。[43]再者，在立法例上，签发二字已有比较法意义上的确定含义，如前述英美法的规定。将“签发”改为“作成”更为科学。
总之，因为法律效果的趋同，我们不必纠缠于各种票据理论的优劣短长，更不必沉醉于理论自身的精致与美感。从实际出发，采哪种学说都无所谓太多的是非曲直的评价，特别是，从中国票据法条文本身已经能够判断票据行为的性质属性，当票据非常态移转，基于前述契约说的判断，结合权利外观理论即能很好实现保护流通的目的。在中国大陆，虽然了解票据理论的各派学说是应该的，但继续德日票据法学的票据理论之争，就没有必要了。
(四)权利外观理论对现代票据法的意义
从发展
历史来看，权利外观理论是在20世纪初德国法学界发展形成。依据的是在和概念法学的斗争中
成长起来的利益法学的思想，它是基于19世纪后半期资本主义交易进入繁荣时期所产生了对罗马法以来的追求静的安全的法思想的修正、甚至否定的强烈欲求。从权利外观理论的奠基作Wellspacher的《关于民法上外部事实的信赖》，到对权利外观理论进一步发展的HerbertMeyer的《德国民法的公示原则》，基本上是强调权利外观理论的基础是对外部事实要件的信赖或权利载体的公知、公信力，并且，这一理论一开始是作为民法的一般理论，有覆盖私法全部领域的功能，而票据作为一种完全有价证券，其文义性、抽象性等特征，天然具备公示性的物质基础，适用以公知公信为基础的权利外观理论应该是水到渠成。票据法领域下的权利外观理论，是从20世纪初德国的Jacobi开始体系化地展开的。[44]Jacobi的理论，其自身是一种适用于有价证券法，特别是票据法领域的权利外观理论，同时，他也确信权利外观理论是贯穿于私法全体的一般理论。[45]按Jacobi的思想，当初的权利外观理论，它的一个侧面是把作为票据理论的契约说依权利外观理论加以补充；另一个侧面是把票据法中保护善意取得人制度的全部依权利外观的法思想来说明。[46]这是自Jacobi以来就存在的权利外观理论对票据法不同意义并存的解说。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论包括： (1)作为形式资格的权利外观。即把作为形式资格的权利推定(德国票据法第16条第1项)，善意取得(德国票据法第16条第2项)，善意支付(德国票据法第40条第3项)，[47]以及把与此相关的各种问题，适用权利外观理论乃至作为实定法表现的问题来把握。(2)作为人的抗辩限制根据的权利外观理论。按这一立场，债务人可以对抗让与人的抗辩，对受让人也可以对抗的债权让与的一般规则，对票据债权的场合也是适用的，票据法第17条规定人的抗辩限制，是对上述原则作为例外或者特则加以规定，而规定的根据就是权利外观理论。[48]概言之，权利外观理论就是一种把票据法中保护善意取得人制度的全部依权利外观的法思想来说明的理论，这种观点也为日本学者所接受，尤其以票据法第17条为中心的人的抗辩的抗辩限制要以权利外观理论说明，在日本是多数说。[49]
作为契约说补充的权利外观理论是指，一般情况下，仍以作为票据理论的契约说(或者发行说，但发行说具有与契约说实质意义相同的意味，以下以契约说为中心阐述)为确定票据债务的发生和票据权利的取得的一般原则，只是在特殊情况下，如在票据授受的交付契约不存在等场合，[50]存在如票据债务的发生和票据权利的取得的外观，而且依照这一外观票据债务人对该外观有可归责的事由，该债务人就要对信赖外观而取得票据的人负担依外观所产生的票据债务。从而，权利外观理论的适用，是指意思表示存在瑕疵，或署名后交付前票据丧失，或任何有效的交付契约都不存在的场合。[51]因此，这种意义上的权利外观理论，应该只在票据非常态移转的情况下适用。
以Jacobi为代表的德、日票据法学者的作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论，虽然从之者众，但也一直遭到学界的批评。提出新抗辩理论的德国学者Canaris就认为，有效的交付契约存在时，没有权利外观理论发挥作用的余地，无因的、文义的票据债务，直接有效成立。基于票据外的合意和原因关系上的事由所产生的是人的抗辩。人的抗辩限制，是连Canaris自身也承认的，有效成立的票据债务的无因性、文义性的当然结果。这是基于广泛意义的外观保护的思想所产生的，并不是作为票据理论的权利外观理论的结果。如果站在Canaris那样的把权利外观理论附加于交付契约的立场，首先原则上要区别有效的交付契约存在成为问题的人的抗辩，和例外地、不存在有效的交付契约的场合成为问题的其他抗辩。在此基础上，对后者重新依权利外观理论判断排除的有无，应该说是一种顺应理论要求的考虑
