劳动关系法律适用研究(4)

　　私法和公法的区分，是便于人们掌握法律体系内在规律的一个十分重要的认识工具。法律文本则是法律概念、原则和规范的载体。法律文本与法律部门之间并不存在一一对应的关系。正如德国学者迪特尔。梅迪库斯所说：“在民法典中，亲属法中也包含了一些公法的内容。”拉德布鲁赫说：“即使是在当代所实现的法律生活的深刻转变，也是以最清楚的形式体现在公法和私法的关系当中，在两者重新的相互渗透中-在新产生的法律领域中，如经济法和劳动法……。”但从中可以看出，他所观察到的那种社会现象，无非是公法和私法共同承担了调整社会生活中同一个“领域”的任务，这并不表明已经出现了公法原则、规范和私法原则、规范之外的第三类法律原则、规范，因为法律原则、规范是按其调整对象即特定社会关系的性质分类的，而社会生活中的同一领域甚至同一社会现象却往往涉及不同的社会关系，亦即不同的法律调整对象。法律部门应该按照调整特定社会关系的法律原则和规范体系的特点来划分，而不是按照法律文本的名称或形式来划分的，甚至也无法与法律条文一一对应。因此，公法或私法也就无法与法律文本一一对应。吕芳在《公法与私法的二元论及双重法院系统》一文中提出：“公法、私法的划分并不等同于法律部门的划分，虽然我们可以大致讲，宪法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律简单归入公法、私法，因为在许多具体的法律关系中，既有公法关系，又有私法关系。”显然，这位学者的观点有将法律文本即他所说的“某部法律”与法律部门相混淆之嫌，但他实际上要表达的意思是公法、私法与法律文本并无一一对应关系，这一观点显然是正确的。正是基于这样的观点，他在同一篇论文中提出了公私法二元划分的观点，而对所谓的“私法公法化”、“公法私法化”或“社会法”、“经济法”等“混合法”持怀疑态度。他认为，私法与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保障和促进市场经济的发展规律；而公法则可保证公民政治上的权利和自由，如选举权和被选举权、言论、出版、集会自由等，并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系。

　　有的学者认为，在西方国家，“当劳动关系最初由民法调整时，作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系”；而劳动基准法等一系列有关劳动权利的以强制性规定为主的单行法出现以后，“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。”英国某些法学家也有类似甚至更极端的说法。Calvert认为，劳动法以前完全属于私法领域，而现在由于社会福利思想的盛行，业已被纳入公法之内，成为经济法的一部分。这些点是站不住脚的。

　　在公法中，强制性规范较多；在私法中，任意性规范较多。但在私法领域，不但在侵权法中，而且在契约法中，也都存在着大量的强制性规范。有的学者以调整劳动关系的法律规范中强制性规范增加为由，提出了调整劳动关系的法律已不再属于私法或不再属于纯粹私法的观点；但如果照此推理，那么侵权法恐怕也只能从私法领域中划出来了。其实，不少著名的学者基本上还是坚持劳动关系属于私法调整对象这个观点的。比如德国的迪特尔。梅迪库斯，将劳动法称为“适用于非独立劳动的特别私法”。

　　其实，诸如“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行”之类的法律规范所调整的社会关系并不是劳动关系，而是行政管理关系。劳动关系的存在对于这类行政法律关系而言只是一个法律事实。如果可以将调整劳动关系和调整与劳动关系相关的行政管理关系的法律视为同一个法律部门，那么是否也可将有关侵权民事责任的法律规范和有关人身伤害、侵占财产等行为之刑事责任的法律规范合并为同一个法律部门呢？其实，任何公法关系都是为加强法律对一定私法关系的保护而形成的，因此不存在毫不涉及私法关系的公法关系，只不过在公法关系下，所涉及的私法关系都只是作为一个法律事实而存在的。

　　在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国的劳动关系也发生了根本本性的变化，以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立也相应地从政府行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为。

　　有的学者认为：“在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家用相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。”“实行经济体制市场化改革以后，……劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。”必须指出，这些学者所观察到的只是一个现象，但他们并未把握这一现象之中的本质。其实，劳动关系从未由公法进行调整，因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的，因此并不能将之套用于任何形态的社会之中。在引入罗马法以前，中世纪德意志国家没有公法与私法的区分。在实行计划经济体制的国家，事实上也是没有公法与私法之分的，就是当年的苏联民法典，也被认为不是一部真正意义上的私法。既然没有公法与私法的区分，也不存在是公法还是私法的问题。在实行社会主义市场经济体制以后，劳动关系不只是有了一些新的特色，而是发生了根本性的转变。

　　社会主义市场经济条件下劳动关系法作为私法的实质，十分明显地体现在《劳动法》为劳动关系所明文规定的基本原则中。根据《劳动法》第十六条关于 “劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”和“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这一条文所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，是国际通行的私法原则。上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是社会主义市场经济体制的题中应有之义，是由客观规律所决定的，不以立法者的意志为转移。