刑法修正案与司法实务若干问题研究

一、确定罪名的原则

　　1998年至2001年1月，全国人大常委会通过了四个刑法修正案，目前又在讨论研究刑法修正案（五）。2003年至2004年8月，最高法院通过了2个确定罪名的补充规定，原有413个罪名，新增9个，目前共有422个罪名。修改了原来的23个罪名，取消了原定罪名15个，新增9个罪名。如投毒罪取消，改为投放危险物质罪。确定罪名的原则：

　　1、法定原则，即合法原则。

　　2、准确原则，即科学原则。尽量避免主体罪过，在必要时也可出现犯罪主体和罪过形式。

　　3、简括原则。严格根据罪状来描述。

　　4、明确原则。不能笼统、含混。

　　5、约定俗成。

　　二、在刑事司法文书中如何准确援引刑法修正案的法律条文问题

　　可直接援引刑法修正案的条文。

　　1、凡刑法分则条文没有而决定作了补充规定的应当直接援引刑法修正案的条文。如骗购外汇罪

　　2、凡刑法分则条文没有规定，刑法修正案采取对刑法条文增加一条作为此条之一的规定的，可直接援引刑法修正案条文。

　　3、刑法分则条文虽没规定，但刑法修正案个别将刑法xx条修改的形式在刑法xx条后增加一款的规定，先引用刑法分则条款，再引用刑法修正案条款。

　　4、凡刑法分则条文有规定，而决定和刑法修正案将刑法xx条“修改为”的形式对刑法作补充的，都要同时引用：先刑法后决定或修正案。

　　三、农村基层组织人员从事七项行政管理之外的工作，利用职务上的便利侵吞、挪用资金或者收受贿赂如何适用法律的问题

　　根据刑法93条第二款的立法解释，这种人为其他依法从事公务的人员。最高院院讨论时不同意把公务员扩大得太宽。刑法第271条（职务侵占罪）、刑法第272条（挪用资金罪）的主体为公司企业人员或其他单位人员；刑法第163条（公司、企业人员受贿罪）的主体为公司、企业人员。

　　四、单位盗窃、单位贷款诈骗如何适用法律

　　单位盗气、盗电的，如何适用法律有争议，一种意见：情节严重的，按刑法264条追究单位直接责任人员的刑事责任；一种意见：按罪刑法定原则不能认定为单位犯罪。单位贷款诈骗的可定合同诈骗罪。

　　五、与未满14周岁的幼女发生性关系，不明知其为幼女的如何适用法律的问题

　　最高法院下了一个批复，引起了轩然大波，已停止执行。最高院将在进一步完善后出台。

　　1、淫幼女是一种特殊的犯罪，一直为打击重点；

　　2、奸淫幼女的行为，不管手段如何，只要接触即可构成。

　　3、主客相一致是正确认定犯罪的基本原则之一，有客观行为还应有主观要件，即“明知”。

　　六、体外循环的挪用资金与挪用公款

　　1、主体不同：前者是银行、金融机构工作人员，后者是任何单位的工作人员；

　　2、主观方面不同。

　　3、侵犯的客体不同。

　　4、客观方面的区别虽不明显，但仍有界限：客户同意是体外循环，客户不同意不知情是挪用公款。

　　七、合同诈骗罪与普通诈骗罪

　　合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取数额较大的财物的行为，此合同为经济合同。以劳务合同诈取财物的是普通诈骗。

　　八、已满14周岁未满16周岁的人参与绑架应否负刑事责任

　　刑法第17条未规定绑架。全国人大法工委解释第17条规定的八种情形是行为而不是罪名。已满14周岁未满16周岁的人若仅参加绑架行为而未杀人，不负刑事责任，若参与绑架又杀害了被绑架人，按故意杀人罪或故意伤害罪追究刑事责任。

　　九、包庇罪与帮助毁灭证据罪的界限

　　1、主体的一致。

　　2、客体方面的表现不完全一致。看行为人是否向司法机关作了虚假证明，如未提供是包庇罪，如提供了是帮助毁灭证据罪。

　　十、如何正确理解和掌握适用死缓条件的问题

　　我国政策是限制死刑适用。

十一、内外勾结的金融诈骗犯罪与职务犯罪的界限问题

　　1、银行或其他金融机构工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行工作便利侵吞公私资金，以贪污罪论处。

　　2、银行或其他金融机构工作人员明知他人有非法占有的目的，利用银行工作便利，为他人骗取公私资金，以贪污罪论处。

　　3、银行或其他金融机构工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行工作便利，共同骗取单位或个人的资金，属法条竞合关系，择一重罪处罚。

　　4、银行或其他金融机构工作人员虽为外部人员非法占有他人资金提供了便利条件，不构成金融诈骗罪，而构成挪用公款罪或受贿罪。

　　十二、滥用职权罪

　　主观方面一般为过失，也不排除故意。判断故意还是过失以行为人对所致的危害后果所持的心理态度；致使国家或公共利益造成重大损失；结果加重。

　　十三、如何正确认定诽谤罪

　　关键：行为情节是否严重；是否当众贬低、破坏他人名誉。

　　十四、如何认定索贿形式的受贿罪

　　受贿的主体：准国家工作人员；受贿形式：索取

　　十五、不满16周岁的未成年人是否构成转化型抢劫罪

　　不构成。

　　十六、如何正确理解携带凶器抢夺的问题

　　一般按刑法第263条的抢劫罪处罚。区别标准：1、看是否实施暴力相威胁；2、以认定实施犯罪行为时为准，不能以其预谋的情形为准。

　　十七、抢劫现金后又强奸被害人，后将现金退还给被害人，是抢劫既遂还是中止

　　我认为是中止，属有效地防止犯罪结果的发生。

　　十八、缓刑执行期间发生漏罪后撤销缓刑，对新发现的罪定罪量刑，将前罪与新罪按刑法第64条规定决定应处的刑罚。

　　十九、刑事附带民事诉讼范围

　　原解释未规定精神损失。我个人认为，2004年的司法解释只针对民事案件，附带民事诉讼不适用此解释。

　　二十、二审案件中对未成年人是不需要指定辩护人

　　我认为应该指定。

　　二十一、非法收集的证据能否作为证据使用

　　我认为不能。

　　二十二、二审发现一审应当并处没收财产未并处的应当改判；二审发现一审应当并处罚金未并处的应当改判。

　　二十三、刑法第239条致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，判处死刑。

　　二十四、犯罪后自首，又有立功表现的量刑幅度问题