“代位权”三大问题探析学毕业论文(2)
2014-02-06 01:17
导读：最高人院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁
最高人院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁琐程序，并且可以维护人合法的权利。笔者认为这种观点值得商榷。首先，代位权要保障债权人的利益，如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围，会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全，需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安，谁还敢放心地享有债权、进行交易呢？这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次，这种规定有可能促使人们在商品交换中，“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少”突破债法相对性理论建立代位权，保障交易的动态安全，如果代位权的适用范围被大大收缩，反倒为交易人所规避，相信不是立法者的初衷。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言，较有争议的部分在于财产性质的实体权。财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议，但对于物权请求权的代位可能，学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为，只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权，则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权，否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权，大都要经过登记产生，在绝大多数情况下，即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭，所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为，代位权可以针对物权及物权请求权行使， “如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论，债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分，其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物，其权利非自愿丧失的风险也必然增大。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
三、代位权的行使 在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限，笔者仅针对我国现行《法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为，如果按照传统民法认可的方式，代位权的行使结果是向债务人履行，无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行，并将接受的结果归入债务人的责任财产之中，其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。
笔者认为，首先，债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使，其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时，法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论，现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者，比如建设工程价款优先受偿权。当然，具体操作有待进一步梳理。
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（科教作文网 zw.nseac.com整理） [3]林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：人民大学出版社.2003.406.
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