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“代位权”三大问题探析学毕业论文

2014-02-06 01:17 　　
　　关键词：代位权 内容 性质 行使

　　论文摘要：随着的快速发展，债权代位权制度在我国的中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的出发，试图阐明代位权的有关问题。
　　　　
　　一、代位权的性质
　　
　　传统上的代位权制度认为代位权是指人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
　　代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。有学者将其称为以行使他人权利为内容的权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
　　其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权，不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。
　　
　　二、代位权的内容
　　
　　《法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

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　　从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出，我国法律所认可的代位权限定在债权，并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢？目前我国就可以代位的权利范围，简言之有两种观点：一种是主要限定为债权。另一种是依照传统民法的观点，认为不应当对代位权的范围作出过大限制，只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中，除了债权之外，还包括物权及物上请求权；除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的；并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
　　作为一个前提性的问题，首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么？有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认，债务人不实现自己的到期债权，其行为危害到债权人，法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述，代位权基于诚实信用和公序良俗而生，其目的站在整个交易的高度，它“是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用，在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害，只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。