“小产权”房及其买卖的法律困境与解决学毕(2)
2014-06-02 01:14
导读：1.对08政策的分析。08政策反映出一个非常重要的信号，即国家对小产权房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造小产权房的做法
1.对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。
首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房不属于禁止范畴。
其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律
制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及经济形势具体办理。
再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据《物权法》关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买‘小产权’房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。
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2.对“12·4意见”的分析。“12·4意见”所指“改变土地用途……的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“12·4意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“12·4意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。
3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“12·4意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，《物权法》也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。
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(三)法律态度之评价
“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给“小产权”房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。
行政机关肩负保障社会成员安居的
政治责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。“小产权”房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要“小产权”房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当“小产权”房买卖、使用发生纠纷时， 政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当“小产权”房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法建筑、买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。法院裁断案件只能依法进行，不能制造模糊地带，这从轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果就可得知。（2002年，画家李玉兰以4. 5万元的价格购买了北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落，后花费十几万元进行整修。但是，宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。2006年底，马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，向法院提起诉讼，要求撤销合同、
