浅谈坚持有中国特色的法律发展模式学毕业论(2)
2014-07-09 01:38
导读：现代化模式与本土化模式在法律观上的根天职歧在对法律概念的不同界定上。“法”到底是什么?不同的学者有着不同的看法。柏拉图以为，法是用来维护
现代化模式与本土化模式在法律观上的根天职歧在对法律概念的不同界定上。“法”到底是什么?不同的学者有着不同的看法。柏拉图以为，法是用来维护正义的手段。富勒以为，法是使人的行为服从规则治理的事业。在我国当今法学界，对法律的概念也有各种各样的不同看法。一部分学者把法同阶级相同一，以为阶级性是法的本质属性，而国家则是法产生和存在的基础。法的效力来源于国家，来源于统治阶级，是为统治阶级利益服务的。如张文显教授就以为法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志的行为规范体系。据此得出：习惯只有被国家认可后才可以作为人们的行为规范，而未被认可的习惯则永远是伦理习惯，社会规范。 笔者以为，要走一条具有中国特色的法律发展道路，把我国建设成为有中国特色的社会主义法治国家，首先必须对法律的定义进行重新界定，把习惯法和民间法等自古以来就存在于中国社会的调整人们行为的规范纳人法律的范围。法律尽不是国家的独占物，国家也不是法律存在的必要条件，在国家产生之前的原始社会中同样存在着调整人们行为的规范。正如梁治平教授所指出的“事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其它类型的法律”。5高其才教授进一步指出，“凡是为了维护社会秩序，进行社会治理，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范，均属于法范畴、法体系之列，包括国家制定法和各种习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。从某种意义上说，习惯法是一种‘活的法’或‘行动中的法”’。6所以，笔者以为习惯法、民间法同国家法一样，在维护社会秩序中发挥着自身的独特功能。习惯法、民间法同样属于法律的范畴。我们因此可以将法律定义为调整人们行为的规范。这样我们在进行法律移植，建构国家正式法的时候，就可以将这种建构建立在本土的法律文化的基础之上，减少两者之间基于文化、价值认同的不同而产生的冲突。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） (二)法的移植与法的本土化
法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
对于法律移植，学术界一直存在不同的看法。从18世纪至今，否定法律移植可能性的观点一直存在，早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律应该非常适合于该国的人民；所以假如一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”这种以为法律不具有可移植性的观点为后来的一些学者所赞同，并给予进一步论证。
然而，在法律与发展研究运动中，更多的学者都坚信法律的可移植性。我们以为，作为法律发展史上的基本事实，法律移植是一种普遍存在的客观事实，无论是在过往、现在还是将来，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的。就中国而言，我国正在深化改革、扩大开放，进行有中国特色的社会主义市场经济和***政治建设，与世界各国的经济、贸易和文化交往日益频繁和普遍。这在客观上要求我们加快我国法制现代化的步伐，改善我国的法律环境，从而促进我国经济和社会的跨越式发展。正如有的学者所指出的，由于早期西方国家那种通过社会自发演进的现代化进程在回来国家中不可能重现，早期西方国家通过社会与法律自发变革的从容不迫的历史机遇不会再有。]而且我国的本土资源是有限的，我们传统的法治精神与现代的法治精神有天壤之别，所以我们国家为建立起与社会主义市场经济、***政治和理性文化相适应的、终极实现具有中国特色的社会主义法治国家目标的崭新法律体系，也必然要鉴戒和引进国外先进的法制。
