唐律内容疏而不漏的质疑(3)
2014-11-02 01:05
导读：第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为。也就是说，十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏议·名例》“
第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为。也就是说，十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条明确规定，十岁以下儿童犯有偷窃和伤人的，可用赎的进行处理，即“盗及伤人者，亦收赎”。根据这一规定，这类儿童假如“殴已父母不伤”的，不在唐律的制裁范围之中。可是，唐律却没有放过这种行为，还是把它列在打击之列，此条“疏议”对此专门作了如下的解释：“其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为‘恶逆’。”“于律虽得勿论，准礼仍为不孝。”此条“疏议”讲得很清楚，这类儿童被罚的原因不是违律而是违礼，由于殴打父母是一种违礼的“恶逆”行为。至于对这种的处罚，考虑到，用了“上请”，由天子最后定夺。
第二种情况是在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐的违礼行为。就是说，在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐也是一种违礼不违律的行为，而且同样也在唐律的制裁范围之中。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条对子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不举哀的行为及其处罚方式都作了明文规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。”但是，却没有对“居期丧作乐及遣人作”的行为作出规定。然而，唐律还是要制裁这一行为，此条“疏议”还专门依礼作了解释，说：“礼云：‘大功将至，辟琴瑟。’郑注云：‘亦所以助哀。’又云：‘小功至，不尽乐。’丧服云：‘古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。’况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，分歧无罪”。接着，便对具体的量刑幅度作了规定。“期丧从重，杖八十；大功以下从轻，笞四十。缌麻、卑幼，不可重于‘释服’之罪。”可见，“居期丧作乐及遣人作”的违礼不违律行为还是受到了惩罚，只是用刑稍轻一些而已。
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唐律除了要制裁违礼不违律的行为以外，还要制裁违理不违律行为。这里的“理”是指“情理”，即符合封建地主阶级权益和伦理要求的情理。唐律把违反理而唐律、令又无明文规定的行为称为“不应得为”或“不应为”，并专门对此作了法定解释。《唐律疏议·杂律》“不应得为”条说：不应得为是“谓律、令无条，理不可为者。”然而，这种违理不违律的行为同样要受到唐律的处罚，轻者笞四十，重则杖八十。此条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”这样，很多这类行为又都回进唐律制裁的名下，法网更密了。在唐律中，有明文规定的这类行为主要是以下这些。
第一，向宫殿***箭、放弹、投瓦石而不及的行为。《唐律疏议·卫禁》“向宫殿射”条重办射箭、放弹、投石到宫殿内的行为，规定：“诸向宫殿***，宫垣，徒二年；殿垣加一等。箭进者，各加一等；即箭进上阁者，绞；御在所者，斩。放弹及投瓦石者，各减一等。”但此条却没有规定射的箭、放的弹、投的瓦石没有到达宫殿的怎么处罚，然而唐律却没有放过这种向宫殿***箭、放弹、投瓦石而不及的行为，规定以“不应为”进行制裁。此条“疏议”说：“若箭力应及宫、殿而射不到者，从‘不应为重’”，即要被杖八十；“据弹及投瓦石及宫殿方始得罪，如应及不到，亦从‘不应为重’上减一等”，即要被杖七十。
第二，得知期亲以上支属死亡而不马上举哀、选日再举哀的行为。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条打击得知期亲以上支属死亡而不举哀的行为，而且亲等不同所用的刑罚也不同。它规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里”；“闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年”；“大功以下尊长，各迭减二等。”可是，它却没有规定固然没有马上举哀，但以后选日再举哀的行为也要受惩罚。不过，此条“疏议”则明指这种行为要按“不应得为”来惩办，说：“期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从‘不应得为重’；大功，从‘不应得为轻’”，即分别要被杖八十，笞四十。
