单方商行为法律适用原则探析(2)
2015-01-01 01:41
导读：二、民商行为之比较：适用商法抑或民法，会直接导致不同的判决结果 学理上对民事法律行为的理解有两种不同的熟悉。一种熟悉是民事法律行为就是正
二、民商行为之比较：适用商法抑或民法，会直接导致不同的判决结果 学理上对民事法律行为的理解有两种不同的熟悉。一种熟悉是民事法律行为就是正当行为，另一种熟悉以为民事法律行为是一种能够产生法律后果的行为。对此，有学者就民法理论中之法律行为概念的理解分歧以为：其中“最根本的一点，就是一部分学者以为法律行为是一种正当行为，既然是正当行为，理所当然地不能包括违法行为；另外一部分学者则以为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否正当需要作进一步判定，因而可以分为正当行为与违法行为。”【9】而对于两种不同熟悉的孰优孰劣，有学者评价道：“它所涉及的题目仅仅是：究竟应将传统民法中的‘有效的法律行为’称为法律行为，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。假如仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的正当有效性特征；但假如以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。”【10】不管采用那种学理上之理解，然以立法文本为参照，我国民事立法（如《民法通则》、《合同法》等）则规定了三类民事行为：即正当的民事法律行为、无效的民事行为以及可撤销行为。【11】对于民事行为的是否有效，除了具备行为具有相应的民事行为能力以及不违反法律或社会公共利益等条件之外，重要的一个因素便是当事人的意思表示是否真实。对此，有学者以为民事法律行为又可称之为表示行为：“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。假如当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不正当，其行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为。”【12】换言之，以意思表示为是否为有效正当民事法律行为为要素考察，【13】假如当事人内心欲表达的意思和已经通过行为表示出来的意思不一致时，若以民事法律思维适用法律而进行司法裁判，所采用的判决标准应该是内心欲表达的意思为法律适用之司法裁判标准。 由于我国并没有《商法典》或者类似于“商法典”关于商事主体或者商行为的一般性规定，所以对于商行为的理解在我国仅仅停留在学理上的探讨。【14】关于商事行为的定义主要有两种：第一种是仅从法律效果的目的上而非从商事行为与民事行为相比较而具有的特质上进行定义，例如有学者以为：“商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的正当行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。”【15】第二种则直接在概念的表述上就体现了商事行为与民事行为相比较具有不同的特质。对此，关于商事行为的定义又有三种方式：其一，将商行为与商主体相联系，以为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）；其二，不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实檀越体；其三，以为商行为乃直接以交换为目的的追求营利的行为，属于近代商法的概念，在现代商法中传统的商行为已发展成为以资本和智力经营为特征的市场行为。【16】尽管在商事行为的定义上有所区别，但是关于商事行为特征的熟悉则是基本上是一致的，只是表述的侧重点有所不同而已。一般以为商事行为的特征表现为四个方面：（1）商行为是以营利为目的的法律行为；（2）商行为是经营性（营业性）行为；（3）商行为一般是商主体所从事的行为；（4）商行为是体现商事交易特点的行为。【17】在客观事实上，商事行为的四个特征能恰当的概括商事行为与民事行为之间的本质区别。但这些特征若表现在法律适用上，则商事行为与民事行为最大的区别是意思表示适用不同的法律规则。对此，有学者论述道：“‘意思主义’理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。‘意思主义’产生的理论基础是德国19世纪的理性
法学派，它主张意思表示解释的目的是‘探究当事人真意’，因此，在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下，法律行为应以对行为真意的解释为标准而成立，而不应依其表示内容的含义成立。尽管于实践操纵的需要，‘表示主义’成为补充意思主义的一种解释方法，但意思主义还是民事法律行为意思表示的主要解释原则。而在商行为领域，自始至终坚持‘表示主义’这样一种客观的解释方法，以商人表示出来的意图往判定行为的效力，而不往探究行为人在行为时的真实的意图。……表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法，是与贸易社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。”【18】 正是由于在理论上民事行为和商事行为适用法律原则以及法律规则不一样，民事审判与商事审判会直接导致不同的判决结果。最高人民法院于2000年决定在我国实行大民事审判格式以来，根据最高人民法院的管辖分工规定，民二庭所审理的案件主要以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主。这类纠纷实际上主要是商事法律纠纷。但是假如在商事审判的理念上不加以区分于民事审判，其后果不仅不利于商事纠纷的解决，同时也不利于商事的发展；甚至会有适用法律错误的可能。“中国西南资源联合开发公司与东亚银行珠海分行票据付款纠纷抗诉”一案便是例证。【19】关于民商事审判原则方面已有学者主张：我国实行大民事审判格式以后，应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判；商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念，确立商法意识；商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。【20】
