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一般债权作为质押标的可操纵性的探讨(2)

2015-02-11 01:06

　　三、一般债权质押的设立应当具备的条件

　　一般债权质押与其他形式的权利质押相比有其自身的特殊性。以票据、债券等出质的，除需满足出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同这一共同的基本条件而外，同时出质人必须将有价凭证背书记载“质押”字样并将其交付债权人，这是质押合同生效的要件。换言之，设定质权时，除设质书面合意外，质押成立以出质人为设质目的而将有价证券交付于质权人即告条件充分。而以股份、股票或知识产权设质时，须依法进行质押登记。然而出质人以一般债权质押，尽大多数情况下除有与第三人之间的债权债务合同以外，未必同时持有其他的书面凭证，也无相应的登记机关。如此一来，该设质债权造成一定程度的困难，即如何使其他种类的权利质押享有同等的公示效力。此外，债权人债权不能受偿之时，质权的实现尚需得到出质人之债权人的清偿，这意味着债权的终极转移。基于上述的原因，笔者以为对一般债权设质应有相应的限制。

　　首先，设定质押的债权必须具有可转让性。这是由质权终极实现的方式决定的。质权人同时作为债权人，当其债权届时得不到清偿时，就获得了设质债权的请求权，即取代了出质人的债权人地位。因此，并非任何性质的债权都能作为质押标的。例如，在雇佣合同中雇佣人对受雇人的债权、委托合同中委托人对受托人的债权等。这类债权合同，当事人之间存在一种特殊的信赖关系。如若转让此类债权，这种信赖关系就将遭到破坏。（注：王利明。物权***[M].北京：政法大学出版社，771.）基于相同的理由，劳务之债权一般也不可转让。笔者以为，带有人身性质的债权同样不能作为质押标的。诸如继续权、支属的抚养费请求权、退休金领取权、抚恤金受领权以及基于人身伤害产生的赔偿金等。另外，依照规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准；如原批准机关对权利的转让未批准，则转让无效。象这类债权以及当事人自行约定不得让与的债权都不应设定质押。值得一提的是，附期限的债权及附停止条件的债权能否成为质押标的？笔者以为：附期限的债权无论所附期限的是非如何，是否确定，一旦期限届满，该债权必然发生。所以只要质权人能够接受，这类债权仍可设定质押。但附条件的债权则不宜作为质押标的。由于这类债权虽具有让与性，但债权究竟能否发生，取决于将来尚未发生的无法确定的事实，如对此设质，很可能遭致质权人质权的落空，故附条件的债权不应成为质押标的。 本文来自中国科教评价网

　　其次，以一般债权设定质押，必须通知原债务人。关于债权设定质押与债权转让的条件是否完全一致，债权的转让是否要经过当事人同意，在学术界一直存有不同看法。大多数的学者以为：约定的债权转移只要对债务人没有任何损害，也不妨害国家、集体和第三人的利益，可以不必征得债务人的同意。但是应该由债权人将债权转移的情况及时通知给债务人。（注：佟柔。中国民法[M].北京：法律出版社，1990.318.）根据这一观点，很多学者以为，债权的质押也无需经过债务人的同意。但债权人有义务及时通知债务人关于债权已设质的情况。对于通知债务人系质权的成立要件抑或对抗要件，各国立法向有分歧。德国、法国民法典中通知均为债权质的成立要件，瑞士民法典、我国地区“民法”均规定为对抗第三债务人的要件，日本民法典则视其为对抗第三债务人及其他第三人的要件。反观我国担保法及司法解释，都没有关于债权设定质押的规定。但结合我国民法对债权转让的有关规定，并对一般债权设质的目的加以推敲，笔者以为，可将通知债务人作为对抗第三债务人（即出质人之债务人）及其他第三人的要件。这一作法兼顾清偿权人处分其债权的自由（无需经债务人同意，但应通知债务人）和债务人的利益，既有利于鼓励担保，也避免因债务人对债权质押不知情而遭受损害。

　　四、一般债权质权的实现中可能碰到的