论企业相对限度解雇的法理(2)
2015-02-28 01:14
导读：正由于企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。 b 夸大属人法的特性 Heinz Potthoff[22]以为, 雇主的财
正由于企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。
b 夸大属人法的特性
Heinz Potthoff[22]以为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产尽对分开[23]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff以为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。
c 债务关系与属人关系并存的特性
Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。 Farthmann[26] 以为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于正当限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。
d 属人法的共同体关系的特性
劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是
买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充以为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[28]。正由于照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投进看作为生产资料[29]的投进，因而雇主解雇就有必要受到限制。
中国大学排名 e 批判性评价与阶段性结论
带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己回属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员由于与雇主的不同等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会题目的错误视角，并将这个错误回咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。
将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为支属法和官员法的看法的愿看是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的回属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进进私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深进的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒尽这样的论点。Wolf以为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是，“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之既然还没有这样的属人法，那么对雇主解雇的限制就是余下的一种选择?br
