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法律文化关于(4)

2015-03-24 01:08
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，固然法律文化是他们的结合体。由于现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治同一的社会中，文化并不同一，法律文化往往也并不同一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。由于民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。由于它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的本钱有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家固然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构究竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着尽对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更公道时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过往相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者以为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过往，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，固然是从过往代代相传延续至今的。
传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、答应或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继续下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。
被现代人继续下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继续时都是根据当时的环境有选择的继续，有创造的继续。固然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是熟悉和实践的互动。也就是说，对过往文化的继续是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，公道的将成为传统被继续下来，不公道的将被历史抛弃。但被继续的文化与过往的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过往之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的熟悉。”②传统的实质在于对过往的认同。