中国司法改革的宏观思考（上）(2)
2015-04-23 01:00
导读：二、中国司法改革的基本内容 近年来，司法机构依据于自身最急切的需求，在现行法律框架所答应的范围内，实施了一系列的改革措施。同时，对在深层
二、中国司法改革的基本内容 近年来，司法机构依据于自身最急切的需求，在现行法律框架所答应的范围内，实施了一系列的改革措施。同时，对在深层次上涉及体制调整的题目，也提出了一些计划和设想。〔9〕然而，总体上应如何把握中国司法改革的基本内容，目前的改革实践并未能提供明晰的概念，相关的理论讨论也未能回答这样的追问。 我以为，中国司法改革的基本内容可以回略为：围绕更有效、更充分、更完善保护社会成员正当权利的要求，公道界定司法机构与其他相关主体的权力范围及相互关系，逐步形成现代化的、且富有中国特色的司法体制。这一内容的关键是重新配置司法以及与司法相关的各主体的权力。作出这种概括的理由是： （1） 司法体制的核心是司法机构与其他相关机构之间的权力关系。恰当界定这种权力关系是创设公道的司法体制的关键所在。（2） 根据法治国家政治建构的要求，中国社会中现实权力结构关系整体上面临着进一步的调整。在这种调整中，司法在政治建构中的定位具有基础性意义；而司法的定位正体现于界定司法与其他主体之间的权力关系。（3） 中国司法所面临的矛盾和题目（至少是主要矛盾和主要题目） 都同司法与其他主体权力边界不清，或权力关系不公道相关。重新公道配置权力是解决中国司法现实矛盾和主要题目的根本出路。 1．司法与执政党的权力关系 司法与执政党关系的总体原则已成为主流意识形态的重要内容。[10]两者关系的实质是执政党在中国社会不容置疑、不容更易的领导核心地位（这是被普遍认同的中国社会发展的主要经验） 与理想化的法治国家中法律至上地位的相容性、协调性题目。在总的原则上，司法与 这方面的成果集中体现于1999 年最高人民法院《人民法院五年改革纲要》。 执政党的关系是明确的。“依法治国”被确定为执政党的基本方针，这不仅是执政党对全体人民的社会理想的一种尊重，而且也是执政党在处置司法关系上所作出的一种政治承诺。但是，在具体运作层面上仍然需要讨论和解决一系列题目： （1） 执政党如何在实施其政治领导过程中维护司法的应有权威，尊重司法自身的运作规律。（2） 司法在具体实践中如何通过法律技术手段（ 尤其是不损伤法律基本原则） 贯彻执政党对社会治理的基本要求，体现执政党对社会过程的控制与领导的愿看。（3） 执政党通过什么样的形式对司法实施组织化的、制度化的、常规性的领导。（4） 在执政党的总体方针、政策体现于各级党组织、以及党的领导干部所实施的具体行为的情况下，司法如何既能做到贯彻党的方针、政策，同时又能辨识进而排拒个别党组织、特别是个别党的领导干部对司法行为的不当干预。相关制度设计的重心似应集中于两个基本方面：一方面，建立和巩固向司法机构灌输执政党的方针政策，强化主流意识形态对司法渗透和影响的常规渠道；另一方面，为司法机构排拒个别党组织、特别是个别党的领导干部的不当干预，维***律基本原则（包括程序上的规则） 提供必要的制度保障。 2．司法与立法机构（包括各级人大） 的权力关系 立法机构（包括各级人大，下同） 是司法机构外部联系最为密切的主体，相互间权力关系的内容也最为丰富，因而在司法改革中，司法与立法机构之间的权力关系也最值得审阅。调整、完善或重构两者之间权力关系所涉及的题目包括： （1） 立法权是否由人大独享，司法机构（特别是最高审判机构） 在一定范围内的立法权应否被承认。这一题目具体又包括两个方面：一是司法解释与立法及立法解释的各自范围及地位如何界定；二是司法判例可否作为法律渊源之一。（2） 中国应否建立违宪审查制度，亦即司法（当然仅指特别司法审判机构） 能否获得评价某些立法合宪性的权力。（3） 现行司法职员的任免制度是否需要完善。更进一步说，司法机构自身任免司法职员的权限可否相对扩大；而应由人大任免的，在方式上（如人大任免同级司法机构职员） 是否应作一定改进。（4） 如何改善人大对司法机构的监视；人大对个案监视是否正当和必要；假如个案监视正当和必要，个案监视的范围、方式以及程序应如何设定。 在处理前述题目中较难把握的是，如何既能防止司法权力失控，遏制司法跋扈及司法***的滋生与蔓延，保证立法的有效实施，同时又能避免立法机构的权力过于扩张进而影响司法机构独立地行使自己的司法权，尤其是审判权。权力配置的畸重畸轻，都会带来运作上的重大偏失。在此方面所需要考虑的一些实际情况是： （1） 人大成员代表着由其社会身份所限定的某种特殊利益。同时，人大自身对其成员的各种不同要求的筛选、识别机制尚不够完善，因此不同成员对司法所提出的要求可能不尽恰当。（2） 人大对同级地方利益的偏重是不问可知的，人大对司法的制约往往以地方利益为基点。在此背景下，对人大权力配置畸重轻易导致司法地方保护主义甚而司法地方化的扩大。（3） 由于司法的重要资源（职员任免） 来自于人大，同时，司法在体制内的主要评价来自人大（具体表现为一年一度的司法机构
工作报告的通过以及不定期的对司法机构工作的评议） ，在司法与人大关系上，司法无疑处于弱势地位。这种格式下，假如不考虑监视与被监视、制约与被制约双方权力的相对平衡，司法所必要的独立性将逐步失却，司法对人大（包括对其部分成员） 要求的无原则将就、甚而曲意逢迎将不可避免。基于这样一些实际情况，我们以为，人大对司法影响的强化应立足于完善和改进具体的监视和制约方式，进步监视与制约的实际水平；而在两者权力关系的配置中则应更多地考虑对司法独立地位的保护。 3．司法与政府的权力关系 在现行体制下，司法与政府的权力关系集中体现在三个不同层面：一是在一定范围内，政府行政权力的行使受制于司法评价。二是司法机构的物质资源来自于同级政府；政府的财政状况以及对司法机构的态度决定着同级司法机构物质供给的丰寡。三是司法是政府实现其经济社会发展以及社会治理的重要保障或重要手段，尽管从理论上说政府不能直接支配司法行为。 在第一个层面的关系中，需要研究的题目是，司法对政府行政权力评价的范围的界定。从趋势上看，随着行政法制化水平的进步，司法对政府行政行为的评价范围，亦即适用行政诉讼的范围将会逐步增加。特别是不少抽象行政行为应纳进到司法评价的范围，成为可诉诸行政诉讼的对象。这一题目表象上是行政诉讼的受案范围题目，但实质上涉及到司法的地位。因此，相关范围的界定、尤其是这一范围扩大的进程应从属于政治体制改革的进程以及政治建构公道化的要求。 司法与政府权力关系的第二个层面，亦即政府权力决定司法机构的物质资源供给。这是目前弊端较为集中的层面。形成这种格式的直接原因是“分灶吃饭”的财政体制，但深层看，在这种格式中仍带有“政审合一”的传统遗风。司法机构主观上不愿接受这一供给体制的原因在于： （1） 地方政府的财政实力普遍不能满足司法机构物质资源的要求。即使在财政实力较强的地区，司法机构物质资源的供给也是在与其他行政机构的平衡中确定的。换句话说，对司法机构物质资源的供给缺少应有的特殊性考虑。（2） 由于资源供给决定于地方财政收进的实际能力以及地方政府对司法机构的态度，因此，司法机构难以建立稳定的收进预期。（3） 在“一府两院”的制度下，作为与政府地位同等的司法机构不愿在物质上受制于地方政府。当然，在此题目上，更主要的矛盾是，政府决定司法资源供给的公道性必须建立于对政府和司法的双重道德假设之上，亦即政府不因资源供给上的上风而谋求司法给予特殊保护，包括在行政诉讼中不谋求司法机构予以左袒，并且不直接或间接干预司法审判；同时，司法亦不“为稻粮谋”而在处置涉及政府事务时失之公正，且能排拒政府的任何直接或间接的干预。显然，这两种道德假设无论在理论上和实践中都是难以成立的。 司法与政府权力关系的第三个层面在运作中的实际题目是，司法如何既能够配合地方政府有效地实施对本地的社会治理，同时又不至落进“地方保护主义”的俗套，从而丧失司法机构应有的公正性和独立性。实践上这种“度”是难以把握的。在此，所能够提出的建议是：在制度设计的取向上，应偏重于对司法独立性、同一性、规范性的考虑，在更高层面、更广阔的视野中熟悉和发挥司法对地方治理的作用。 4．司法机构之间的权力关系 中国现行司法机构之间的权力关系是根据“相互独立、互相制约、互相配合”这一富有理想化色彩的原则而设定和构造的。不仅如此，意识形态或主导政治理念还赋予每一司法机构某种特别的上风；同时，每一司法机构也在不断张扬和夸大这种上风以谋求社会对自身的重视，特别是谋求在司法机构之间权力格式中的特殊地位。在此境况下，体现司法机构权力关系的具体制度，往往只是特定的意识形态或政治理念的一种演绎，而无论“独立”，还是“制约”，抑或“配合”，尤其是“独立”、“制约”以及“配合”三者之间的协调都未能很好地得到展示。在重新配置司法机构权力的过程中，需要讨论的题目是：对各司法机构而言，究竟是先从 意识形态上给予其定性评价，明确其地位，并依此界定权力，拟定制度，还是根据司法技术的一般性规律或规则，从进步司法效能这一总体目标出发，界定各自的权力范围，设计相互间的权力关系？ 就一个学者的熟悉而言，无疑倾向于作后一种选择。 纯粹从司法技术角度看，现行司法机构权力配置中的突出矛盾集中在检察机关的权力界定上。具体说，检察机关集部分侦查以及控诉和法律监视权力为一体，这一格式事实上已经瓦解了相互独立、相互制约以及相互配合原则所要求的平衡。此外，更值得深思的是，赋予检察机关的法律监视权力（特别是扩张性解释检察机关的法律监视权力） 对审判权这一终极权力的权威性的维护是否真正有利？ 当然，这一题目的预设条件是对司法审判权在诸种司法权力中最高权威的认同。由此或许可以作出这样一种判定：中国司法机构之间权力重新配置的核心题目是重新审阅检察机关的职能与功用；检讨并真正解决检察机关的职能与法治国家中司法技术的一般规则之间的协调性。 5．各司法机构内部的权力关系 司法机构内部权力关系涉及两个基本方面：其一，各级司法机构之间的权力关系；其二，在各司法机构内部，不同职级之间的权力关系。由于司法机构内部权力调整的制度性障碍较少，因而当前司法改革的实际措檀越要集中于这一方面。 我们留意到，在司法机构内部权力的调整过程中，较为明确的取向是权力下放，亦即上级司法机构将部分权力下放给下级司法机构（包括权力行使的部分范围划给下级） ； [11]在司法机构中，上一职级将部分权力下放给下一职级。[12]这一取向形成的主要理由和原因是： （1） 司法行为的层次较多，会影响司法机构的整体效率； （2） 社会各方面对司法行为受到的上级干预过多提出了不同程度的批评； （3） 下放权力有助于明确和落实司法机构的内部责任； （4） 法治国家的普遍实践是突出司法机构成员在作出司法行为时的作用。 应该说，支撑权力下放这一取向的现实理由是值得重视的。但必须提到的是，在下放权力的过程中，似乎普遍忽视了对一些条件及背景的考虑。其中，尤其应当予以重视的因素是： （1）在司法地方化题目并未真正得到解决之前，下放权力可能会进一步扩张司法地方化的负面效果。例如，下级法院管辖范围的扩大，事实上增加了下级法院实施地方保护主义的能力。（2）在司法机构成员素质尚不够理想的情况下，且在对司法机构成员责任约束机制尚未形成的条件下，下放权力可能会进一步降低司法行为的水平与质量。[13]（3） 即使在有限的意义上，也不能肯定下级司法机构、低职级司法内部组织或成员比其上级能够更好地行使司法权；同时也不能肯定简单的层次比复杂的层次更能保证司法行为的质量。经验与直感间接提供的结论或许恰恰相反。实际上，司法机构内部面临的主要题目在于激励和约束机制未能有效形成（依我看，原因主要在外部） ，而仅仅通过下放权力显然不足以解决这一题目。不仅如此，假如把下放权力作为一种激励性措施的话，那么，逻辑上应当先行考虑的是约束手段的形成与完善。在约束手段不充分的情况下下放权力，其效果有可能违反下放权力的初衷。 注释： [1]见诸于中共“十五大”报告。
