医生能否成为贸易受贿的犯罪主体(2)
2015-08-02 01:38
导读：但是笔者以为，人们对刑法修正案（六）中增加的“其他单位”理所当然包括国有医疗机构的理解明显过于牵强，值得探讨。 首先，新增“其他单位”的
但是笔者以为，人们对刑法修正案（六）中增加的“其他单位”理所当然包括国有医疗机构的理解明显过于牵强，值得探讨。
首先，新增“其他单位”的内涵是特定的。
这里所指的“其他单位”应是与“公司、企业”具有同样性质的单位，而非泛指所有单位。从语法结构的角度看，对“公司、企业或者其他单位”表述是一个前后并列的语法表述，其中的“公司、企业”是对公司、企业职员受贿罪犯罪主体采取了明确的列举式表述，而“其他单位”则是对公司、企业以外的犯罪主体进行笼统、抽象地概括。但这一抽象概括是建立在特定的语言环境基础之上，是有所指、内涵特定的。假如我们把对“其他单位”的理解置身于特定环境之外，断章取义，就会出现严重且低级的语法错误，必然与刑法修正案（六）的立法原义相违反。事实上，国有医疗机构与公司、企业在性质上有着本质的差别。公司、企业是以追逐利益最大化为目的，其经营战略及经营决策完全从盈利出发。而国有医疗机构属于非盈利性经营模式，其经营目的是追求以社会效益为最高准则的综合效益，经营目标和宗旨是满足人民群众当前及长远的医疗需求。显然，不同的经营模式、截然不同的单位性质决定了国有医疗机构并不包括在“其他单位”的范畴之内，其医生自然就不可能构成公司、企业职员受贿罪的犯罪主体。 其次，医生不是交易当事人，以“贸易受贿”界定医生收受回扣不公道。
1996年国家工商局颁布的《关于禁止贸易贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“贸易贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”也就是说，贸易贿赂的主体双方必须是交易双方，而不能是交易双方以外的第三人。作为医疗机构的技术职员，医生为患者开处方的行为或者说是权利，并不能决定是否采购、使用给予其回扣的经营者的医药产品，使对方获取不正当竞争利益，从而构成贸易贿赂。可见，国有医疗机构的医生不是交易当事人，不可能成立贸易贿赂。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
二、受贿罪
受贿罪，是指国家工作职员利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益（含收受各种名义的回扣、手续费回个人所有）的行为。该罪的主体是国家工作职员。
根据中国刑法的规定，国家工作职员是指在国家机关和国有公司、企业、事业单位从事公务的职员，由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的职员，以及其他依照法律的规定从事公务的职员。
从事公务是国家工作职员的本质特征。“从事公务”是指对公共事物的治理活动，即从事组织、领导、监视、治理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。“公务”具有治理性、国家性、职务性和正当性等特点。例如国家机关工作职员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳职员等治理、监视国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，不以为是公务。故只有在国有单位中从事公务的职员才是国家工作职员，而公务应是对公共事务带有治理性质的活动。
2006年8月27日，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在“反贸易贿赂高峰论坛”上作专题发言时表示，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以受贿罪论处“没有任何疑义”。由此可见，国有医院的临床医生收取回扣是否构成受贿罪，关键在于医生是否“从事公务”。那么，医生开处方的行为真的属于“公务”的范畴吗？
医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的治理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。正如
北京大学刑法学教授陈兴良所言：“处方权不是一种职权，它只是医务职员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。”因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有治理性和职权性，自然也不能以为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。
