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法典法、判例法与中国的法典化道路（下）

2015-09-15 01:07 （一）形式公道性之思考　　德国著名学家马克斯·韦伯对西的“公道性”有过充分论述。他把“公道性”分为“形式公道性”和“实质公道性”两种，所谓形式公道性是指一种纯形式的、客观的、不包含价值判定的公道性，它主要表现为手段和程序的可性、形式的合逻辑性。所谓实质公道性，是指立足于某一信念、理想的公道性，为达此目的可牺牲一切。这种理想和信念就是“四海之内皆兄弟”，对全体社会成员的需求给予同等的满足，保证其权利和义务分配上的实际同等。马克斯·韦伯把上的法分为公道的、传统的和神授的三种类型，把第一种称为“形式法”，即符合形式公道性的法，后两种统称为“实质的伦理法”。对于“形式法”，他解释说：“所谓形式法律，是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有同等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、的、的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼节、情感和巫术的因素。”　　对于“形式法”，马克斯·韦伯了四个特征：第一，它是由一套形式化的、意义明确的法规条文组成，而不是由宗教命令、伦理规范和风俗习惯组成的。因此，它是由代议制的立法机关依据立法程序自觉制定的。第二，这些法规条文已经体系化了，经过得出的法律判定以整合的方式构成逻辑清楚的、内在一贯的、至少在上是非常严密的法规体系。一切可预见的实际情况都必须在逻辑上被包含在其中。因此，法能够像技术公道性的机器一样运行，从而保证个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并且极大地进步了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的，不可逾越的“游戏规则”为限制的，特殊类型的和平竞争。第三，构成这些法规的法律概念是语义明确的、经得起逻辑分析的。第四，这些法规能用理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段，诸如宗教仪式，巫术方法等。此外，这种法律还有实体法与程序法、法律题目与法律事实、立法工作和司法工作分开等特点。　　尼尔·麦考密克也对法律公道性题目有过专门论述。他说：“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的公道性。法律推理不仅是由实践公道性所支配，而且是实践公道性的一种形式。我们不应当低估公道性在法律推理中的广泛运用。但我们应当熟悉到即使在这种情况下也有一些限度，即经验的判定不能超出为何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，公道性是首要的优点……。” 他以为公道的法律制度除了要有一套能普遍适用的、始终如一、没有矛盾的规范系统，还要有相应的立法机构和执法、司法机构，从而使这套规范能真正地运行和完善。他说：“一项公道的法律程序要求有旨在支配一群人的行为规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范……这些规范的主旨应该是无处不在的（但可能只是或多或少地普遍适用），而且它们应该是一致的，即没有相互的矛盾或冲突。为了保证把这些规范经常和持久地适用个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。对有争论的进行裁决的过程必须包括一个公道的进行实地调查的过程。修改或修正整套规范的持续的过程，要求存在一个立法者和立法机构，有一个由练习有素的法律工作者组成的专家团体供他们咨询。” 但是，麦考密克却把一个形式上公道的法律体系的形式上的公道性仅仅看成是一个真正公道的法律体系的必要条件而非充分条件，“法律公道性或法律推理作为一种公道的论述模式而言必须总是包括比仅仅从规则推理更多的东西”， 在他看来仅仅追求形式上的公道性是不够的，还应追求实质的公道性。　　固然麦考密克在很多方面继续了韦伯的法之公道性思想，但又有明显的不同：韦伯理解的真正公道性只是形式公道性，他所理解的公道性的法，只是法规体系的合逻辑性，只是一个能供任何人使用，能解决一切社会题目的协调同一的法规体系。但麦考密克以为，公道性的含义中虽包括合逻辑性的意义，但不能仅仅回结为形式上的合逻辑、公道性题目实际上是价值题目，法律的公道性除了要求其规则体系的公道性，其产生和适用过程也要有公道性，法律的公道性还应与社会的道义观念结合起来，加进聪明、同情、正义感等因素。韦伯否认形式公道性与实质公道性的相容性，他以为形式上的公道性一定意味着实质上的非理性。但麦考密克以为，形式公道性与实质公道性是相容的，而且是相互依靠的。　　法律公道性，特别是法律形式公道性之探讨在国内学术界才刚刚起步。总的说来，国内学术界坚持法律的形式公道性与实质公道性是不可分割的，并以为实质公道性比形式公道性更重要。不过，就法律形式公道性本身而言，韦伯的观点对国内法学界有较大的。以公丕祥的观点为例，公丕祥将法律形式的公道性与法律实质的公道性，分别视为法制化的实证标准和价值标准。在他看来，法律的形式公道性（他称之为法律的形式化）具有以下表现形态：（1）法律规范的严格性。法律规范的本质特性是表现了把握权力的统治阶级意志，受到有组织的国家强制力的保护。为使这一本质特性得以实现，法律规范必须外化为逻辑形式上严格明确的具体规则。在大多数情况下，这种规范需要借助于逻辑分析的手段加以展开，通过具体的解释技术，适用于个别案件。（2）法律体系的完整***性。在法律的运动中，每个国家的个别法律规范必然地组合为一个完整有机的法律规范总体结构。法律规范的总体结构反映了构成它们基础的社会关系的结构性，反映了构成法律体系各个要素之间的相互联系及其内部的***一致性。法律规则体系是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。在这一有机体中，各个要素既互相联系，又各具法律属性和职能，发挥着各不相同又相互影响的作用。（3）司法过程的程序法。司法过程实际上是通过法律适用这一中间环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化成为社会成员的具体单个的行为。司法的任务在于把一般分割于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的猜测性。（4）法律的效益化。法律的形式公道性建立在制度、功能和效益的基础上。法律形式主义运动要求通过立法活动制定出来的法律能对社会产生实际的影响，从而表明法律是有效益的。　　武树臣通过对法律文化的动态，探讨法律形式与法律的关系。他以为，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容（即基本精神）和法律文化的样式（即宏观的外部特征）之间的相互联系与作用，构成了法律文化发展运动性的一个侧面。一方面，是内容决定样式，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容改变了，它就要求改变与之不相适应的样式，促使样式或迟或早地发生变化，直到两者基本协调为止。另一方面，样式具有相对独立性和广泛应用性。如秦代以成文法取代以往的判例法，但却在特定情况下承认判例（廷行事）的使用价值；辛亥革命后中华***的法律文化固然是对封建法律文化的否定，但却沿用了成文法与判例法相结合的混正当样式。由于法律文化样式是长期法律实践活动的产物，是高度凝练的定型了的东西，因此，在一定意义上说，任何法律样式本身都体现其自身的公道性。在法律文化的发展过程中，内容和样式的关系是动态的多层次的。有时样式变了，仍可保存部分旧的内容。武树臣还以为，从法律文化的内容而言，人类法律文化是以同等精神为出发点，经历等级不同等（身份的和财产的等级制度），而后向同等精神发展。从法律文化的样式而言，总是由单一法（即成文法型或判例法型）向混正当型（即成文法与判例法相结合）发展的。　　刘作翔曾对“理想法律模式建构”之“内容要件”和“形式要件”有专门的论述。他以为，形式是法律模式的载体，离开形式这一载体，任何法律就不成其为法律。假如没有适当的、公道的形式表现，法律模式也就难以成为理想的模式，那些理想的法律构成内容要件也就无法得到正确的表达和表现。法律的内容和形式相辅相成，同等重要。他以为，成文法律中的理想法律模式，在其建构过程中，应具备以下形式要件：（1）语言的明确性。从形式上讲，语言是法律的载体，是法律的建筑材料，就形式意义而言，语言是法律的生命，法律中的语言以及法律中所采用的文体是一种不同于文学作品以及法律论文的特殊语言和文体形式，它忌讳情感色彩而讲求严谨、求实、明确、易懂。（2）法条的具体性。作为法律规则和法律规范表现形式的法律条文，不同于一般的法律学说和法律原则，它是对人们行为及其权利义务的具体规定，因而必须具体化，明细化，便于人们把握、理解、运用和操纵。（3）内容的易懂性。法律内容的易懂性是从法律的目的、功能角度提出的一个必然要求，这一要求是建立在语言的明确性和法条的具体性基础之上，并且还取决于该法所适用的社会成员的文化接受能力。（4）结构的公道性。在法律创制中，应公道安排法律的结构，使其成为层次分明、逻辑公道、严谨一致的有机组合和排列搭配。（5）体系的完整性。前述四个形式要件是就单个法规、法典而言的，但现代社会的法律是成体系的，理想的法律模式需要通过结构优化，创建一套完整的法律体系。　　在我看来，首先，特定的法律形式总是和特定民族或国家的传统文化相联系的，对一个民族或一个国家而言颇具公道性的法律形式，对另一个民族或另一个国家而言未必是具有公道性的。一般说来，一个民族或一个国家的法律形式是经过一个民族或一个国家长期的实践而形成的，它与相应立法、司法机构的设置，专业职员经验的积累，民众的普遍适应性相结合，具有一定的独立性与稳定性，并形成相应的自我完善机制，当它自我完善到一定水平时，就是所谓的“公道性”。19世纪大陆法系之法典法，普通法系之判例法，对应于各自的文化基础而言，都是具有形式公道性的法律。但由于文化基础的不同，民族间、国家间的法律形式的“移植”有时比法律规范、法律原则的“移植”更为困难，正如英国的信托观念、信托制度已逐渐被一些非普通法系国家所接受，但英国关于信托的衡平法判例形式却很难传播至普通法系之外。　　其次，法律的形式公道性也有一个相对同一的标准，当特定的法律形式在世界法律文化的总体发展中已达到当较高水平的内在“***性”-即法律的确定性与适应性、普遍性和自治性之平衡时，该法律形式就可称之为具有公道性。从一定意义上讲，所有的法律形式都有其存在之公道理由，但不能以为都具有公道性，公道性是一个相对概念，它应该是同时代的法律相比较得出的结论；较落后的法律形式之淘汰与较公道的法律形式之被模仿都是必然的。唐代的律令法体系是封建时代具有形式公道性的法律之一，与中世纪西欧大陆的封建法相比，有较高的内在“***性”，但与近代大陆法系的法典法或普通法系的判例法相比，它又是落后的，因此，中国法近代化过程中法律形式公道性之努力，必然是一个鉴戒西方模式的过程。　　第三，法律形式的公道性又是在法律的动态发展中，在法律的确定性和适应性、普遍性和稳定性的相互弥补中不断实现的。例如，英国普通法的出现解决了诺曼王朝前英国习惯法的杂乱状态，普通法逐渐成为全英格兰普遍适用的、表现为王室法院判例的同一习惯法。但是，令状制度所导致的严格的形式主义，逐渐导致普通法的僵化，随着国王特许的***官自由裁量权的出现，一种灵活的制度-表现为***官法庭判例的衡平法应运而生。革命后，国会立法更以一种引导古老判例法进化的气力出现。通过普通法和衡平法的二元平衡机制及制定法对判例法的刺激和补充，促使英国判例法在确定性与适应性、普遍性与自治性之间的相互弥补，持续维持其自身的“***性”。法国的法典编辑结束了在法国频繁诱行像更换马匹一样更换法律的时代，但法律的条文化很快便带来僵化的弊病。法典法在其概念、体系不断完善的同时，逐渐形成了法律解释、学说与判例等配套措施，法典法自身的可操纵性得到加强。从大陆法系法典法和普通法系判例法的发展中可以看出，立法的性和法官自由裁量权的相互补充，是当代法律形式公道性得以实现的基本途径。　　第四，固然从总体来说，法律的公道性首要追求的是实质的公道性而非形式的公道性，但是，法律实质公道性的实现，有赖于法律的形式公道性，因此，厚此薄彼都是不可取的。在法的发展长河中，法的内容的差异大多大于法的形式的差异，但随着市场经济将世界连成一片，及大产业和高促使世界的迅速发展，各民族、各国法律内容的趋同性步伐已大大加快，超过了法律形式的趋同性步伐。实在，法律形式的个性化发展，并不当然阻碍法律内容的共性发展；当法律内容的公道性在当代改革者们的努力下以潜伏的或明显的共性化表现出来时，法律形式的公道性则经常基于不同的文化基础仍有强烈的个性化特征。因此，法律形式的鉴戒或移植有时要比法律内容的鉴戒或移植持更为谨慎的态度，只有认真寻找本民族本国文化与他民族他国文化之连接点或接近点，在尊重本土文化的同时，对外来文化兼容并蓄，才能找到法律形式公道性的成功之道。　　（二）中国必须走法典化道路　　综观历史和现实，中国必须走法典化道路。　　1.法典化是发扬我国制定法传统的需要　　中国古代形成了深厚的制定法传统，相对而言，它与大陆法系相似而距普通法系甚远。中国传统法律以国家制定法为主要特征。作为基本法典的律在国家制定法中占主导地位，自秦汉改法为律后，历代王朝均以前朝之律为基础修订本朝之律，直至最后一个封建王朝-清朝，延绵不断，形成了制定成文法典的深厚传统。特别是公元7世纪制定的《唐律》及《疏议》，内容完备、体例周详，是中国古代法典的代表作。除作为基本法典的律外，还有其他一些制定法形式对它进行补充，如唐代的令、格、式，从而形成一个以刑法为主，包括行政法、诉讼法和民事法等方面法律的国家制定法体系。与国家制定法相对应，历代出现了廷行事、决事比等在司法实践中创制的判例。判例是对作为基本法典的律的补充，有价值的判例被抽象成为法条并被律所吸收，律的欠缺和习惯法的存在，使判例的适用成为可能。不过，中国古代判例的效力主要来自天子而非普通法官，判例的形式少具体事例而多一般规则，这是一种较为法条化的判例，因此，比起以“遵循先例”原则为核心的英国式的判例法有很大的间隔。与国家制定法相对应，历代的宗族习惯法在国家制定法鞭长莫及的领域发挥作用。一方面，宗族习惯法的效力来自于国家制定法的认可，它是国家制定法的延伸，另一方面，宗族习惯法本身又成为国家制定法的一个源泉，宗族习惯法还是效忠王朝、监视遵法、制止犯罪、遏制诉讼的一道自然屏障。宗族习惯法有趋于成文化的发展。　　中国法的近代化已逐步走上了大陆法系的法典化道路。从清末沈家本负责修正清律至国民党当权之时，中国的法制改革均以参仿日、德模式编辑法典为主要形式。到***时期，中国古代法律-中华法系的传统特色基本消失，其法律的内容和形式均与大陆法系雷同。清王朝的迅速崩溃，使清末的很多法制改革措施得不到切实的贯彻执行，从这个角度来说，中国法律的近代化是一个悲剧。但清末改革，使中国的法律摆脱了诸法合体的封建形式，赋予中国法律以大陆法系法典形式的部分法体系，在法制发展的道路上走出了艰难而重要的一步。***时期的法制改革是清末法制改革的继续，在大量引进西方法学研究成果的同时，以日、德法典为楷模进行大规模的法典编辑，吸取并运用大陆法系的立法原则和立法技术，完成了包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法的六法体系-这是一个以法典为核心，以单行法为辅助的制定法体系。固然有判例和解释例，但仅仅起到对制定法的补充作用，它们既不以“遵循先例”原则为依据，又没有形成一整套法律规则，因此与普通法系的判例法相距甚远。　　新法的，在经历了一个曲折的过程后逐步完成了一个相似于大陆法系法典法模式的制定法体系。新中国法是在废除***时期立法的基础上建立的新型制度，但并不意味着废除法典化。在本国传统和前苏联法制模式的直接下，新中国法经历了从“政策法”到制定法的逐步法典化过程。由于作为基本法律的民法典迟迟未能出台，中国的法典法体系还未能真正实现，但从当代中国现有的制定法体系来看，就法律形式角度而言，十分相似于大陆法系的法典法模式。　　可见，制度的不同固然构成了法典化的形式和的一些独特之处，但中国自重视立法的作用以来，其轨迹基本上是沿着法典化的道路前进的。　　需要留意的是，中国并没有像普通法系国家（特别是英国）那样存在长期和牢固的判例法传统。回顾中国几千年的法制演化的，作为补充性法律渊源的判例并没有在中国的法律文化中留下什么强烈的印记。与作为制定法的律典的长期至尊地位相对照，判例的法源地位并非被每一朝代所承认。判例多是作为统治者的权宜之计，而且，在中国历史上也未留下什么好名声。　　在中国古代法律文化中，制定法早已形成传统，而判例仅仅是对传统的小小点缀。假如同时将中国古代的制定法与大陆法系具有形式公道性的法典法相比，将中国古代的判例与普通法系具有形式公道性的判例法相比，固然差别都是明显的，但就形式特征而言，中国古代制定法与大陆法系法典法的间隔还是明显接近于中国古代判例与普通法系判例法的间隔。中国法在近代化过程中步进大陆法系的法典化进程，实际上是一种较接近于中国法律传统的选择。当代中国法的形式公道化仍然不能切断历史，中国古代的制定法传统和中国近代的法典化经验已经构成了当代中国法典化的历史动力。　　2.中国事个人口及地域大国，走法典化道路是维护国家稳定和同一的需要　　与其他法律形式相比，法典的优点在于它的包容性、系统性、性、确定性、整体性和直观性。法典是国家立法权高度垄断的产物，是国家权力机构向全国发布具有普遍法律约束力之“命令”的最佳途径，有极高的权威效力；同时，法典易为全体公民所知晓并产生普遍遵守的社会效应。法国、德国和瑞士等大陆法系国家的法典化进程向我们展示了从推进国家法制同一到促进国家同一的成功经验。有学者指出：“（中国）由于没有这样几部各集一类法律规范于大成的法典，现今各地方在具体适用法律的过程中，有时不得不根据较为简单和概括的国家性法律重新制定相应的实施法，而这些具体的实施法往往也会出现一些不必要的地方之间的差异，从而在一定程度上损害法律的安全性与同一性。” 我国的历史发展和现实国情决定了我国事一个采取单一制国家结构形式的同一的社会主义国家，并在宪法的基础上建立起包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规在内的法律体系，只有将基本法律及较重要的法律采用法典的形式，才能确保中心立法机构的立法权威，确保法律体系和法制的真正同一性。　　法典化也是巩固中国现行政治制度的需要。1982年宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“中华人民共和国的国家机构实行***集中制的原则。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监视。”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（第2、3、58、126条）这说明人民表大会制度是我国根本的政治制度。法典化既是国家立法权高度垄断的产物，反过来，它又有助于维护国家对立法权的垄断，维护立法权在国家权力中的优越地位，这必然有助于维护我国的人民代表大会制度。　　随着“一国两制”的与实践，香港和澳门的法律在保持基本不变的条件下将回进中国的法律体系，为了保持新形势下中国法律体系的内在秩序，为了保持社会主义法律的主体地位及全国性法律的权威效力，国家主要法律的法典化显得更为迫切。有学者颇有见地地指出：“在这种格式下，假如国家性的法律体系中没有几个基本的，高度概括化、高度科学化、高度系统化，广泛包含和普遍适用的主要法律或法典，那么在国家性法律体系和特别行政区法律体系之间就会发生***的不***甚至失衡现象，即地区性的法律体系中所具有的法律形式或渊源，将要比国家性法律体系中所具有法律形式或渊源更为丰富或等级更高。这不仅直接说明国家性法律的不足，还会给国家性法律本身的权威性和普遍性（或整体性）带来。在这些情况下甚至会产生地区性法律反过来影响国家性法律，即地方性规范向国家性规范倒流的情况，这是我们不可不预见的可能。” 由于香港和澳门作为我国的特别行政区将享有独立的司法权和终审权，中心司法权相对于特别行政区的地方司法权而言并无直接的优越地位，这样，维护中心立法权之权威性就显得更为重要。中心重要立法之法典化，有助于将来之特别行政区在保持立法相对独立及法制固有特色之条件下，自觉接受中心立法之积极引导与影响，从长远来说，有利于一国多域之中国法的趋同发展，有利于维护中国的长期稳定与同一。　　3.法典化是中国社会改革的需要　　固然关于法的本质在世界学术史上有过无数次争论，但作为法的功能之一的社会改革功能已逐渐被越来越多的人所熟悉。耶林称：“目的是全部法律的创造者”，