从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地(2)
2015-10-13 01:14
导读：(一)契约自由原则形成的理论基础 在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯·高得利的观点，契约理论的起源与所有权理
(一)契约自由原则形成的理论基础
在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯·高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的基本机构是由托马斯发展的，建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想上。经院法学派完善了这一理论，后来被自然法学派所借用。(注：(美)詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编，《民商***丛》第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563页。)托马斯·阿奎那以为，自然法是上帝统治理性动物(人类)的法。(注：转引自何怀宏：《契约伦理和社会正义》，
中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。)查士丁尼《法学门路》中明确写到：“自然法是自然界教给一切动物的法律……至于出于自然理性而由全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法……万民法是人类共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必须而制定的一些法则……几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等，都起源于万民法。”(注：查士丁尼：《法学门路》，商务印书馆，1995年2月第3版，第6-7页。)自然法的主要意义在于它涉及到一种最高的价值标准，不同于实定法，但又可作为评价实定法的标准。它确定了如《美国独立宣言》和法国《人权宣言》中所宣示的，人享有挽赋的自由同等权利的自然法则，而这也正是契约自由的出发点。
应该一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。自然法的社会
政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时，它经常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯以为，遵守契约也是自然法的组成部分，由于除了订立契约的，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。(注：转引自何怀宏：《契约伦理和社会正义》，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。)在18世纪末，当社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种的
政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，即在政治社会中的规则，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约论为意思自治(契约自由)提供了更为有利的论据。这表现为，假如说人的意志具有足够的气力创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第19页。)
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法学理论和自由主义的全盛时期，法官们和当时受过的人一样，也受到了近代思潮的极大。对于18世纪的法官们来说，自然法学的理论意味着，人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利……对于这些法官们来说，民法所起的作用主要是一种消极的作用。它的主要目的是使人们能够实现他们的意志，换句话说，就是让人们自由行事，不受政府干预地主宰自己的命运，自由地签订合同而不受法律的干预等。法律不应是为了司法的利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时，帮助其中的另一方……当这种思想用于合同法时，就意味着鼓励无穷制的契约自由。因此，“契约自由”或“契约神圣”这些术语，就成为确立整个合同法的基础。19世纪最伟大的法官之一乔治·杰塞尔伯爵指出：“假如有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利……”(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第4页。)
