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萨维尼论法律关系

2015-10-09 01:05 一、关系概说[1] 　　对于当代罗马法，我们的基础是确定它所包括的法律渊源。为了完成这项工作，有必要对法律渊源的本质（Natur）进行一般研究。　　假如我们考虑一下包围或者布满我们现实生活的法律状态，我们首先就会发现其中各个人（Person）都有一种权力（Macht）：他的意思支配的一个领域，我们同意该支配。这种权力，我们称之为该人的权利（Recht），它与权限（Befugni？）含义相同：有些人称之为主观意义上的权利。这种权利首先表现为一种可以看得见的形式，假如它被怀疑或者有争议，它的存在及其范围就会通过法官的判决被承认。仅仅从这一个正确观察，我们就可以发现，只是在偶然的情形才需要判决这种逻辑形式，它并未说明事物的本质（Wesen），不过是所需要的一个深层次基础。我们从法律关系（Rechtsverh？tnis）[2]中就可以发现这些。在法律关系中，任何权利只是特别的、通过排除了某些方面的而描述的一种抽象，因此，关于各项权利的判决本身只是由于从法律关系的整体观察出发才有可能真实并且有说服力。法律关系具有一种有机本质，这一点一方面表现在与之相互负载的或者互为条件的要素上，另一方面表现在我们同样可以察觉的它的进一步上、确立和消灭的种类上。法律关系在有些情形具有这种鲜活的结构，它是法律实践（juristischen Praxis）的精神因素，将法的高贵使命从纯粹必然过程中区别出来，由此可以发现很多不为人所熟悉的。对于这一个重要的题目不能在简单的一般意义上理解，而只能根据其内容整体来对其进行观察。也许通过以下的例子进行说明并不算多余。著名的“兄弟诉案”（L. Frater a fratre）涉及的案情如下。兄弟二人均处于父权之下。一个借钱给另一个。受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否作为错误支付而请求返还已经支付的金钱。此处，法官仅就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。为了能够实现这一点，就必须就当时法律关系的整体观察。其中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产（Peculium）。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继续遗产而进一步发展到借款偿还。由这些因素就可以得出法官所要作出的判决。　　二、法律关系的本质[3]　　关于法律关系的一般本质，以及区分国家法和私法后二者的关系，前文已经论及（第4节、第9节）。对于属于私法的法律关系的本质，这里将进一步阐述。法律关系属于我们讨论范围之内，这里将直接对其进行说明，而不需要进行任何附加限制。　　生物人（Mensch）存在于外部世界，这种情况下最重要因素是与那些与其本质和目的（Bestimmung）相同者发生接触。这种相互接触本质上是自由的，它需要双方相互支持而不是相互阻碍各自发展。要实现这一点，有一种可能的方式，那就是承认存在一条看不见的边界，该边界的存在和效果在于，边界内的个人有一个安全、自由的空间。确定这一边界并确定该自由空间的规则，就是法（Recht）。[4]同时，由此还可以看出法与道德（Sittlichkeit）的相似性和区别。法服务于保障道德的效力，但不是执行其命令（Gebot），而只是执行其中包含的个人意思的自由实现。其存在（Daseyn）是独立的，因此，假如在个别情形出现事实上既存法的不道德行使，并不矛盾。　　法的要求和存在，是我们状态的不完全性的延续，但不是与偶然的、的不完全性的延续，而是与我们存在确当下阶段密不可分的联系在一起的。　　为了发现法的概念，很多人从相反的态度出发，也就是从不法的（der Unrechtes）概念出发。不法是他人自由对某人自由的破坏，阻碍了生物人的发展，是一个应予防卫的祸害。对于这种祸害的防卫就是法。对此应当说明的是，为了解救其他人，有些人以为，可以借助于理智地达成协议从而使每个人都放弃一部分自由；另外一些人则以为，可以借助于那些自己就可以制止生物人所具有的相互破坏倾向的外在强制机构。他们采用了将否定方面置于首位的，这样处理就象是为了熟悉生活而从生病的状态出发一样。一种适当的流行观念以为，国家作为一种防卫措施并不必要，而不是象我们以为的那样美妙和牢固，对于这种正当防卫可以除往不要。　　现在从既有态度看，任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间关系。通过法律规则所进行的确定，属于依靠于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位。　　因此，可以把任何法律关系区分为两部分：首先是题材（Stoff），也就是关系（Beziehung）本身；其次是关于该题材的法律规定（rechtliche Bestimmung）。第一部分，可称之为法律关系的实质因素，或者就作为法律关系的单纯的事实。第二部分，可称之为法律关系的形式要素，也就是法律规范对事实关系的进行评价而得出的结论。　　人与人之间的所有关系并不全都属于轻易接受并需要接受法律规则评价的法律领域（Rechtsgebiet）。关于这一方面可以分为三种情况。人之间的关系或者全部、或者全部不、或者部分属于法律领域或者需由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法律领域，部分不属于法律领域。　　三、法律关系的种类[5]　　法律关系本质被规定为个人意思独立支配的领域（第52节）。这样，我们首先就需要考察意思可能作用的标的（Gegenst？nde），也就是可以实现其支配的对象，从而可以对法律关系可能有的不同种类作出大体区分。　　意思首先是对本人发生作用，其次是对外发生作用，也就是我们所谓的有意思者与外部世界的关系。这是可以发生作用的能够想到的一对基本矛盾。外部世界一部分是由不自由的组成，一部分是由具有同样自由本质的有意思者组成，后者也就是他人。这样，对我们讨论的进行简单的逻辑思考，就可以发现，意思支配的三种主要标的：本人，不自由的自然，他人；据此，就象我们看到的那样，所有的法律关系都必须分为三种主要类型。以下就分别考察各个标的，首先考察作为特殊法律关系的标的的本人。　　下述观点流传很广。人们说，生物人自其出生时起，只要他活着，对他自己就有必要享有而且不能废止的法，该权利可称为原始权利（das Urrecht）。[6]与此相对的其它法，即该人后来并且偶然从他人处获得的法，他是临时性的，可以称为取得权利（das erworbene Recht）。人们在这一观点上走得很远，以致于以为生物人对其精神气力（Geisteskr？ften）也存在一种所有权（Eigentumsrecht），由此推导出所谓的思想自由（Denkfreiheit）；但这一点尽不能理解成为一种某人干涉他人思想、或者反过来被干涉可能性，不能以行使前述所有权那样的各种方式进行干涉。人们也曾经将其限制在一个可以理解的范围，也就是人对其可以看见的外在现象有所有权，例如生物人对其躯体及其肢体有所有权。这样做对于排除各种可能的侵害当然是有意义的；但它却会导致承认对自杀的权利这样一个结果，这一点是无益的，应当抛弃。某人对其本人的原始权利之所以被错误接受，真正因素如下。首先，生物人对其自身及其能力的的正当权力，可能并且也应该不受怀疑；还有其他，该权力是所有真实权利的基础和条件，例如，所有权和债权对于我们的意义和价值仅在于它是我们自己的人的能力的一种人为延伸，作为我们为自己的自然本质而人为添加的一个器官。仅仅是关于我们自己的每一项权力，不需要实定法予以承认和限制，前述见解不妥之处在于，将自然权力与胡乱提出但并不必要的人为延伸相比较并将二者等量齐观。──其次，很多现实的法律制度（Rechtsinstitute）的出发点是寻求保障生物人的自然权力以使之免受他人干预。其中，很大一部分属于刑法，同样，民法中也有为数不少这样的制度，例如，旨在防止对婚姻的侵犯者，防止诈欺者，防止背离目的的气力，此外还有其他可能的法律救济（possessorischen Rechtsmittel）。所有这些法中，人的不可侵犯性是最后的理由；尽管如此，它们不能被视为这一不可侵犯性的纯粹发展，相反，它们构玉成部实定法律制度，各法律制度中关于这一不可侵犯性的特别内容完全不同。假如人们还愿意将其视为作为对人本身的法，通过这一名称（Bezeichung）反倒模糊了其真正的自然。反复有人以为，所有法律制度的出发点都是相同的，这是令人可怕并且应当说明的：一般地承认其相似之处的观点非常多。[7][8]　　假如我们排除所谓原始权利完全，而承认取得权利是唯一权利，将这些权利作为我们的研究对象，那么，作为意思支配标的就只剩其余两种：不自由的自然，他人。　　我们对不自由的自然不能作为一个整体进行支配，而只能对其中有空间限制的部分进行支配。受限制的这一部分，称为物。这里就有了第一种可能的权利：在物上的权利。它最纯粹、最原始的形式，称为所有权。　　以他人为标的的关系，并非如此简单，它涉及如下两个完全不同关系。──对他人关系的第一种可能，与对物的关系的本质相似，乃是处于我们意思专断（Willkühr）之下的领域，使该物听命于我们的支配。假如该支配具有尽对性，对方的自由与人格就会全部丧失，这样，我们支配的实际是物，我们的权利就会是一项对生物人的所有权，正如罗马奴隶关系事实上那样。与之相反，假如我们想出一种支配他人的特殊法律关系，但却不干涉他人自由，那么，它就与所有权相象但又与所有权不同，这样，对他人的支配就不是该他人的全部，而仅能涉及该他人的特定行为。该特定行为，就排除于该他人的自由，而服从我们的自由意思。这种对他人特定行为的支配关系，谓之债（Obligation）。债与所有权并不都具有包含我们的意思对外部世界的一部分的支配这样一种相同本质，相反，通过以下方式，它旨在引起特殊的关系：首先是将金钱之债作为金钱所有权变更而不是其它而对金钱之债的可能的敬重；其次是以为大多数或者重要的债的目的在于取得所有权或者暂时取得利益而在此之外没有其他目的。通过所有权和债这两种权利，权利人的权力向外扩展至超出了其本质的限制。以这种方式扩展个人权力的这种关系的总和，现在我们可以称之为财产（Verm？gen），由此涉及的法律制度（Rechtsinstitute）的总和可称之为财产法（Verm？gensrecht）。[9]　　迄今所考虑到的一个人对他人的关系中，任何一个将自己作为独立整体的人，都在抽象人格上将他人作为一个完全不同的（固然是相同的）本质的人。这里将要讨论对他人的关系中完全不同的第二种关系。这里，我们不将单个生物人的现有本质看作是为其自己的人，而将其看作是所有人的有机整体的成员。现在，他与这一大的整体的联系就总是通过与特定个人的联系而实现，所以，他与该特定个人的关系就是一个新的、完全是其特有的法律关系的基础。由此可见，正如债的关系中所表现的那样，个人并不是独立的整体，而是作为一个不完全的、一个自然联系所需要的整体的补充。正如所提到的补充，个人的不完全性，表现在两个不同的方面。首先是性别的区分，每个生物人就人类自然来看被以为是不完全的，这里就有了对个人进行补充的婚姻。[10]──其次是单个生物人存在的时间限制性，这就需要和承认补充性法律关系的不同方面。首先是直接由于个人的短暂生命所致；这里就需要繁殖这一种补充，它不是为了实现种（die Gattung）的延续，而是为了实现个人的受限制本质的延续。此外，通过确定人的本质，根据该本质，个人在其生命之始缺乏对自己的权力，直到每一次他都获得（und erst ganz allm？lig erlangt）；这里就有了这种补充。罗马法中，对于性承认和教育这两种补充，为社会所承认的制度是父权（v？terliche Gewalt）；由此，有时又继续，有时就对‘支属（Verwandtschaft）’一词以纯粹自然的、或者有点法律性的类推。[11]──所有这些补充性关系──婚姻、父权、支属──的整体，我们可以称为家庭（Familie），由此涉及的法律制度称为家庭法（Famielierecht）。[12][13]　　家庭关系与债一样也是对特定个人的关系，这就很轻易理解，或者把二者看作一个东西，也就是将支属关系置于债的关系之下，或者将二者视为与不属于这样一种个人关系的所有权相类似的关系。这种思考方式还是具有很多，尽管经常不是在其所有范围，或者并没有清楚的意识。对他们应当彻底批驳，应当抛弃这种错误的熟悉，这对于正确熟悉家庭的本质颇为重要。在这里应当说明其本质区别，以使这里所持的观点明确；当然，关于家庭法的完全不同的本质，下文（第54节）还将具体。债权以个体行为为标的，支属关系则把人作为一个整体，尽管是全体生物人有机联系的成员。债的题材（der Stoff der Obligationen）具有任意性的特征，既可以将这一行为又可以将那一行为作为债的；家庭关系的题材（der Stoff des Famielieverh？ltnisse）由人的有机本质决定，具有必要性的特征。债一般具有暂时性的本质，家庭关系则具有持续性的本质。个别家庭关系构成完整的社会，同样也会引起家庭整体。家庭中包含着国家的萌芽，由此构成的国家以家庭而不是直接以个人作为其组成部分。　　据此可以发现债与所有权具有很强的相似性，这两种关系中均包含着个人权力超越其自然边界进行扩张的可能（Verm？gen），[14]而支属关系则是对不完全的自己的补充。较之于财产法，家庭法更接近于所谓的原始权利（Urrechten），正如实定法领域完全排除的那样，关于家庭必须夸大，它只有一部分属于法的领域，而财产毫无例外地全部属于法的领域。　　现在我们回到的出发点，就可以发现，我们所能想象得到的意思支配的标的有三种，与这些标的相适应，我们的意思可以支配的范围有三个：（1）最初的自己。与此相对应的是原始权利，我们根本不把他作一种权利。（2）在家庭中扩展的自己。我们的意思对此进行的支配只有部分属于法的领域，这里构成家庭法。（3）外部世界。涉及外部世界的意思支配完全属于法的领域，构成财产法，它又可以区分为物法和债法。　　从我们的研究出发，应当承认法的三种主要种类：家庭法、物法、债法。　　我们所分离出来的这三种权利，只存在于我们的抽象中，它们在现实中表现为很多不同方式，在固定不变的接触中，它们相互发展和不断更改从未停止过。我们现在将对前述三种法律制度进行逐类分析，必须同时考虑这种更改，因此，我们将尤其留意各项制度在实定法中的特别发展。　　注释：　　[1] 前引萨维尼著《当代罗马法体系1》，第4节“法律关系”，第6页至第8页。本节系该书第1编“当代罗马法的渊源”第2章“法律渊源的一般本质”部分的第1节。──译者注。　　[2] “Rechtsverh？tnis”如何翻译，这里主要考虑的是“Recht”一词的译法。假如“Recht” 译作“法律”， “Rechtsverh？tnis”就应译作“法律关系”，假如“Recht”译作“权利”，“Rechtsverh？tnis”就应译作“权利关系”。本译文将“Rechtsverh？tnis”译作“法律关系”，主要是考虑中文习惯。──译者注。　　[3] 前引萨维尼著《当代罗马法体系1》，第52节“法律关系的本质”，第331页至第334页。本节系该书第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”的第1节。──译者注。　　[4] 由于核心词是“规则”，所以这里“Recht”译为“法”而未译作“权利”。之所以译作“法”而未译作“法律”，主要是考虑“Recht”与“Gesetz”的区别。 ──译者注。　　[5] 前引萨维尼著《当代罗马法体系1》，第53节“法律关系的种类”，第334页至第345页。本节系该书第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”的第2节。──译者注。　　[6] “Urrecht”、“ das erworbene Recht”以及下文相关表达中“Recht”译作“权利”而未译作“法”，主要考虑符合汉语习惯。──译者注。　　[7] 多内鲁斯（Donellus）II. 8 § 2. 3采用了两种标准（nostrum）：对属于人的（in persona cujusque）和对于外部之物（in rebus externis）。前者包括四种：生命（vita）、身体安全（incolumitas corporis）、自由（libertas）、荣誉（existmatio）。精神安全（incolumitas animi）并不处于法保护之下，由于它并不需要法保护。普赫塔（Puchta）著《供学说汇纂讲座使用的综合民法体系》（System des gem. Civilrechts）（1832年，慕尼黑）将对本人的权利作为所有权利中的第一类，它包括对人格的权利和对占有的权利。他在人格之下将权利能力和名誉包括在内。但是，权利能力是所有权利的条件，假如人们接受他这种观点，就会发现，实在，所有权的条件和债权的条件丝尽不亚于第一种类的权利，例如，占有的条件；因此，它是所有权利一个要素，特别是不能属于任何一种权利。人们根据普通名称期待的对自己的四肢的权利，完全是错误的，此外还有其他方面的错误。至于其真正联系，第3卷（B.3）和第5卷第5章数码6（B.5. Kap.5. N. VI）之间有明确说明。由此也说明了在第一种类权利的构成中存在的意思专断（Willkührlichkeit），现在为了给这种占有以一个适当位置，现在几乎就简单的接受了这种权利。──黑格尔（Hegel）著《自然法》（Naturrecht）第70节（§70）和第70节的补充表示反对这种对自己的权利，并特别提及通常不免被人接受的对自杀的权利。　　[8] 关于黑格尔的观点，参见，[德]黑格尔著《法原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月第1版，第79页至第80页。──译者注。　　[9] 这一概念的德文表达方式是对此所能找到的最正确的表达方式了。由于它直接表现出了事物的本质，该权利的存在（Daseyn）对我们来说是一种重要气力，通过该权利我们才有可能（im Stande sind）或者有能力（verm？gen）。罗马法中的表达方式“bona”在表达本质方面的正确性稍差一点，新的罗马语族语言中继续了该词，但却作为一个次要概念，通常指通过一项气力保障或者提供的健康或者幸福。　　[10] 费希特（Fichte）著《道德学说》（Sittenlehre）（449页）表达了态度坚定的见解：“两性中的任何人都应该结婚，这是其尽对规定所要求的。……不结婚的人只是生物人的一半。”　　[11] 作为继续发展的也就是宗亲关系（Agnation），即先前的同一个父权之下的人的持续进展；作为自然类推的是血亲关系（Cognation），万民法承认所有自个人共同体而出者，就象市民法承认宗亲关系。　　[12] “Famielierecht”之所以译作“家庭法”而不是“家庭权”，主要是考虑中文习惯中很少在该情形使用“家庭权”的表达方式。──译者注。　　[13] 这里必须补充说明，这一表达方式并非取自罗马法。罗马法中，“家庭”（familia）有很多不同含义。最重要并且也是最技术意义的含义，用以表达宗亲全体，它仅仅是以下我所涉及的关系的一部分。尽管这里提到的表达并非罗马法所创，但它所表达关系的编排以及如此编排的理由却完全符合罗马法学家的思想。它正确表达了作为自然法的内容。乌尔比安（Ulpian）在L. 1 § de J.et J.中指出，“自然法是自然教给所有动物的法……由此产生我们称之为婚姻的男女结合及其子女的繁衍和教育。”古代法学家出于的理由在其论文中使法律制度本身、其他观察点显现出来，就象我们在盖尤斯（Gaius）的作品中看到的，与其承认普遍的自然联系完全没有矛盾。──用今天的话来说，他们与我提到的表达方式无疑是一致的，与我们今天的法律状态（Rechtzustand）的独特、唯一的编排也相适应。　　[14] 此处“Vermgen”译作“可能”而未译作“财产”，是考虑到语言习惯。由此，也可见财产对于人的自由的重要性：财产本身就是人的意思支配一种可能。──译者注。