我国《反不正当竞争法》一般条款之完善论略(2)

2015-12-27 01:01

导读：那么如何理解交易?康芒斯从广义的一般化的交易概念进手,将交易划分为买卖的交易、治理的交易和限额的交易三种类型。这三种活动单位包罗了经济学里

　　那么如何理解交易?康芒斯从广义的一般化的交易概念进手,将交易划分为买卖的交易、治理的交易和限额的交易三种类型。这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。买卖的交易通过法律上同等的人们自愿的同意,转移财富的所有权。治理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易由法律上的上级指定,分派财富创造的负担和利益。交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的,在利益彼此冲突的个人之间的所有权的移转。从法学角度讲,“市场交易”是对***市场竞争状态的简约和抽象,它所描述的是经营者和其交易相对人之间,就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源,按照市场的规则、惯例和要求相互进行的流转活动。　　2.行为必须以竞争为目的
　　一般条款的适用要求必须以竞争为目的。原因如下:第一,不正当竞争行为在竞争中产生。市场竞争残酷激烈,不正当竞争是竞争催化、逼迫的结果,没有竞争就没有不正当竞争。第二,不正当竞争行为主体具有竞争的意图和目的。主观角度是为了扩大竞争上风,排挤竞争对手,获得竞争利益,不正当竞争主体主观上是有过错的,客观上不正当竞争行为采用的是竞争方式。第三,不正当竞争行为存在于竞争关系中。所谓的竞争关系就是众多的竞争主体争夺消费者的关系。以竞争为目的通常要求以一定的竞争关系存在为条件,即市场竞争主体为同一经济目标往争夺市场。
　　3.行为必须违反老实信用原则
　　老实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则,是认定不正当竞争行为最具实质性的要件。老实信用原则为一切市场参加者树立了一个老实商人的道德标准, 隐约地反映了市场经济客观规律的要求。反不正当竞争法是在民法基础上尤其是在老实信用原则基础上发展起来的,各国有关法律对不正当竞争行为的界定,实质要件都是与老实信用和其他公认的贸易道德相悖的行为。不正当竞争行为违法性的实质在于它直接违反了体现法律精神的老实信用原则和其他公认的贸易道德。老实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则,尤其是成为反不正当竞争法的基本原则,这体现了市场经济对某些基本道德规范的内在需求。（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
　　只有上述所有条件均被满足,《反不正当竞争法》一般条款才能被适用,但一般条款的适用也应该有限制性规定。
　　
　　(二)一般条款适用的限制性规定
　　反不正当竞争法一般条款的内涵和外延的不确定性使执法机关和法官有了较大的自由裁量权,但自由裁量权存在被滥用的可能,因此,需要对运用一般条款行使自由裁量权时进行制约, 防止其滥用这一原则。执法机构和法官在适用一般条款判定不正当竞争行为,作出价值判定时,应依据存在于社会上可认知的伦理、价值、规范及公平正义观念,还要进行充分说理,以求得个案的实质公平和妥当性,并留意社会一般观念及伦理标准的变迁。实践中,适用一般条款应留意以下几点:
　　1.留意具体规范优先于一般条款适用的原则。一般条款与具体规范的关系是普通法和特别法的关系,按照特别法优于普通法的法律适用原则,可以纳进具体规范的不正当竞争行为,就应当回进具体规范调整,而不得直接纳进一般条款进行调整。只有在司法实践中不能纳进具体规范调整的情况下,才能考虑适用一般条款的规定予以处理。
　　2.在适用一般条款时,应当具体分析有关行为的特点,研究此项行为有无违反《反不正当竞争法》的具体规定,有无违反老实信用原则和公认的贸易道德,是否发生在市场交易中,是否存在竞争关系。
　　3.认定某项行为是否属于第二章所列举的不正当竞争行为,是一件相当复杂的工作,牵涉到有关市场竞争主体的利益。应当对市场竞争主体的具体行为进行细致的分析研究,以期得出公道和公正的结论。此项工作应由反不正当竞争的执法机关具体实施,但行政裁决是非终局性裁决,终极还是由受理案件的人民法院来作终局认定。这样做有利于维***律的同一性,确保司法审判的稳定性和连续性。